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暗战与角力:民法典编纂之背后故事

发布时间:2019-05-15      来源: 宪法工程    点击:

 

 

 

文 |法虾百


有时候想是不是只有中国人才特么喜欢斗,后来转念一想实际上全人类包含西方人也喜欢斗,政治领域斗争似乎司空见惯,不斗争的政治才是奇怪的,不正常的,通常斗争残酷且无情,政治斗争的极致就是战争或者宫廷杀戮,甚至还会出现民族、宗教、国家、文化、意识形态的代际传递,此魔一出,人类仿佛走向灭亡就不太远了。还好,西方文明世界终于发明了民主来制约政治,终于健全了民主体制来规范政治斗争(美英法德等都还算哈),尽管政治斗争依然存在、时隐时现,常态下的政治不再那么残酷,不再无限扩大,多数情况下不死人,多数情况下国内政治斗争还不至于影响到世界和平与安全。另一方面,斗争源流在于人固有的自私、膨胀的控制欲、精神领域的独尊感,复杂而诡异的自恋心理等等使得人类总是在斗争中生存、在肉体精神中厮杀,在文明中冲突,在文化中消耗,在无聊中消散,大同世界和谐社会,人类命运共同体之相安无事似乎并不那么容易。
西方社会,特别是希腊和古罗马时期,在城邦制和元老院制等依托下民主和论辩开始在顶层社会出现,并且其影响扩展及城市平民,民主思想和民主制度的雏形在二千多年前已然诞生。因此不论欧洲经历了多少次斗争、杀戮、战争、和谈,再战争、再和解,终究民主制度作为制约人类斗争和残杀的终极武器极为成功地将欧洲社会、北美社会变成了较为稳定的民主社会体系,可以作为其他野蛮与文明共生的社会参考的模板,也算内斗故事的完结。作为一个中国人,反观自身上的弱点,发现其实我们中国人还是蛮喜欢斗争的,就是有时候斗争起来了不太讲章法,斗起火来了就不太尊重文明的边界,有时候文斗到了一定程度,就喜欢武斗,武斗到一定程度,就会变成你死我活的“生存零和游戏”。不过呢,作为吃瓜群众的笔者,倒是蛮喜欢看相互斗争,毕竟死水一潭的生活或学术没有情趣嘛,学术界相互吹捧很多,文化学术界斗斗更健康嘛。本文的故事其实可以追溯到二十多年前的学术分家,其实分家这事儿在中国古代一直都是斗争导火索之一,想想哟,分家就是分利益,分家就是分财产,分家还会带来分权力抑或权力交替,咋个不斗嘛,理解理解。
中国改革开放之后,本来稍微吃饱点肚子后就应该多干事儿,少斗争,和谐共进嘛,然而吃饱了就有了斗争的力气不是?不少酸腐文人就想再搞学术研究,恢复学术威望,故而纷纷成立了各部门法学会,门派林立,寒光乍现,比如刑法学会、宪法学会、民法经济法学会、国际私法学会、国际经济法学会、环境法学会等。嘿嘿另一现象发生了:学术圈搞起了跑马圈地,这个研究领域是我们学术团体的,只能我们来研究,你们不能碰,大家井水不犯河水。有人就跳出来大喊:凭啥啊?就你们能搞,我们偏要搞,你丫的没有听说过现在学术界流行交叉研究啊!吵吵闹闹,骂骂咧咧,好玩儿得很。咦,有人会问这种学术团体毛求用没有,谁还起劲争来争去啊,有啥子意思!?哟哟哟,不懂门道儿了不是,学术团体看来是无权无势、无钱无利,但是实际上学术组织在圈内可是权力支配的重镇,国家给予学术资源的集散地,各大高校争夺的权力重心,职称和学术成果评价的基本依靠,你说重要不。教育资源有限有量的情况下,教育体制僵化蠢笨的条件下,所谓学术自治团体早就不自知、不自治,不自由,已然被利益绑架,被权力异化,被各大学阀儿与学头儿紧密把持(一旦拥有就不想松手),哈哈哈……回过头来说说那次重要的分家,上个世纪九十年代初民法经济法学会一分为二分别成立了民法学研究会和经济法研究会,民法经济法学研究会最开始设在中国社会科学院法学研究所,由王家福老师负责,因此学会秘书处设在社科院法学所。后来,分家之时社科院法学所与人民大学法学院就如何发展民法学就存在争议,主要是秘书处的设立地和会长人选起了争执。社科院提出继续将民法学会设在法学所,人民大学法学院则认为可以设在人民大学更为妥当,后来考虑到人民大学设立秘书处更方便办会,民法先辈佟柔老师在人民大学学生多、力量强可以辅助民法学会发展,最终大佬们决定将民法学会秘书处设在人民大学法学院。对于会长人选,当时争执也很激烈,社科院法学所提出双会长制,人民大学不同意,妥协的结果是会长由人民大学法学院推荐的人担任,常务副会长为社科院法学所推荐的人担任。所以今天看到,王利明为民法学研究会会长,孙宪忠为常务副会长,算是一种博弈平衡,利益再分配。此时可以注意到,在民法学界有着举足轻重地位的梁慧星却未参加该学会,照说梁慧星的学术功底、学术成就、学术影响担当民法学研究会会长毫无问题,但是学术界也是江湖,江湖地位有时候不以水平和武功来决定掌门人的,可否赞同?!也就是说,民法学界两位重量级大佬似乎从那时就有了间隙,只不过斗而不破、怒而不显、争而不鸣,无明显的分裂迹象罢了。

时间推移到1998年,全国人大常委会law drafting committee(xx委你懂滴)成立了由9人组成的民法典研究小组:王家福、江平、魏振瀛、王保树、梁慧星、王利明、费宗祎、肖峋、魏耀荣,至此9人就成为民法典编纂的核心人物,相关9人之学界大佬地位更加巩固。而今2018年,整整过去20年,九大佬走了魏振瀛、王保树、肖峋、魏耀荣,还剩王家福、江平、梁慧星、王利明、费宗祎,其中王家福体弱多病已经不闻江湖事、算是隐退,费宗祎主要搞国际私法研究,退休于最高人民法院多时,目前在民法典编纂中纳入国际私法可能性不大,因国际私法大佬黄进想单独搞国际私法典,故费宗祎老先生不可能对当前的民法典编纂产生影响。因此,当今学术界对民法典编纂能产生实质影响的仅三人:江平、梁慧星、王利明。其中看客们是否记得一个插曲:2006年北大巩献田教授发表公开信质疑物权法草案违宪,使得民法学界奋起反击,那次民法学中的大佬们很团结,最终使得物权法得以顺利通过,但不代表民法学内部没有分歧或引爆点。据王利明说,人民大学法学院为主起草的民法典草案建议稿已经提出了人格权独立成编的立法建议,人大法工委的民法典草案就是九编制:总则、物权、合同、人格、婚姻、收养、继承、侵权、涉外。于此同时,梁慧星主导的社科院民法典建议草案出台,没有人格权编,按照德国民法典传统体例安排。2000年初,各路民法典草案频出,除了梁慧星社科院草案有一定的学术严谨性和较高立法水准外,其他的都是东抄西弄、拼凑痕迹明显,徐国栋摆弄的所谓绿色民法典里面还有什么同性恋的法律适用条款,遭到不少学者嘲笑,比如某著名国际私法学家说,“什么绿色民法典,我看是黄色民法典”。很多人认为,处于象牙塔顶端的高校是神圣的,是高尚的,但在中国体制下各行各业都高尚不到哪里去,没有谁在鄙视链的顶端;也许有人认为,高校教师或者科研院所的学者们品格就很高端,其实纯属美好愿望,他们是常人也有俗人欲望和私利,只是手段更为隐蔽罢了、技术更为高超而已啦。一定要知道,各行各业的从业人员都没有绝对好人聚居地也没有全部是坏人的窝藏地,估摸好坏人比例都差不多的。
据王利明说,周强同志作为2002年全国人大常委会委员对人格权编是赞赏的,他说这话可是意味深长,何解?据在下慢慢道来,党的十八大四中全会之前的报告里并没有编纂民法典的内容,同时十二届全国人大并没有编纂民法典的立法规划,那么为什么党中央突然觉得要编纂民法典呢,其中幕后的推手是谁?绝不是王利明所说民法典编纂从2002年一直在进行,只是分别起草,绝对是给他自己搞人格权独立成编找无中生有的理由罢了。真实情况是,梁慧星作为西南政法大学杰出校友和代表在偶然机会上与最高人民法院院长周强同志有过一次深入交谈,梁慧星希望周强同志推动中央把民法典这一世纪伟大工程搞出来。周强当时觉得提议非常好,正和其本心,他本人也是80年代新中国最早一批民法学硕士,师从中国民法“活化石”之金平教授。因此他在中央开会讨论十八大四中全会报告时,就真诚地向中央最高领导人提出了国家应当编纂民法典,完善社会主义法制,形成具有真正意义的完整法律体系,盛世修典是时代赋予的使命。该提议打动了中央最高领导人和其他常委同志们,最后政治局讨论通过了该编纂民法典的提议,决议把编纂民法典写进十八大四中全会报告里,正是这样的政治推动使得民法典编纂成为可能,也成为如今民法典编纂事业不可逆转的现实。毫无疑问,编纂民法典启动之功始于学者倡议(主要是梁慧星倡议),更为可贵的是周强同志审时度势、敢于担当、直荐天听,而成民法大业,而就二十一世纪民法典之伟业,后世诸多民法学人切不可遗忘之,故此民法学从沉暮中迎来难得的春天(实际上研究民法的人日渐稀少,转向研究商法、互联法、大数据法等很多,赶时髦呗)首功是周强同志的发力,而后才为学者建议之功,其个中缘由王利明难道不知。王利明说周强同志赞赏人格权编,其目的是使其他学者、特别是梁慧星不好反对,毕竟整个浩大的民法典编纂工程要是没有周强同志建功就没有民法学界什么事儿啦,原来周强同志都赞同设立人格权编,并且是在2002年就赞赏,周强同志总不能隔了16年后改口说不赞成了吧?!哈哈,慧星同志,你还有什么好争辩的,看客们觉得利明同志招数如何?
2015年全国人大常委会law drafting committee(那三个字会易被微信屏蔽,故用自己翻译的,不知道标准翻译哈)根据中央要求重新制定了新的立法规划,确定民法典编纂作为十二届人大工作的新重点,从年初就开始进行立法调研活动,law drafting committee负责同志到各地进行了调研,后在9月初形成了民法总则(law drafting committee)民法室室内第一稿。大约是在9月还是10月,民法典编纂的“1+5”(全国人大常委会law drafting committee为1,最高法院、最高检察院、国务院法制办、中国法学会民法学研究会、中国社科院为5)进行了第一次民法典编纂研讨暨民法总则室内稿的修改意见会,在会上重量级司法领导和学界大佬云集,对民法典编纂的诸问题提出了各种方案和意见。当然,此次会议上王利明提出了民法典编纂体例结构方面儿的意见,包含了独立成编的人格权法,并将此作为中国民法典的重大创新部分。而在会上,社科院代表梁慧星提出了反对人格权法独立成编的意见,其他与会代表均不选边站队,会场气氛骤然紧张起来。引爆点却发生在研讨会快要结束的时候,主持人就快宣布今天会议到此为止的时候,梁慧星突然说,“利明,你留下来一下,”参会人员都表示很吃惊,不知梁研究员要干什么?!“你提出的所谓人格权独立成编有严重政治错误,你必须向中国法学会作出书面检讨,因为人格权独立成编是有乌克兰颜色革命教训的,乌克兰人格权独立成编包含了大量人权内容,起到了很坏的效果,”梁慧星如是说出,在场的各位完全不知所措,呆在那里。显而易见,关于人格权编是否独立成编引发了两位民法学界最重要两位大佬的直接的、正面的猛烈冲突。之后近两年时间内,一直到民法总则获得全国人大会议通过,王利明都没有对梁慧星的提法作出过正面回应,算是蛰伏不语与低调处置,毕竟他是人民大学常务副校长和中国民法学研究会会长,实力足够强大,当时可谓避其锋芒、等待时机,不逞口舌之快,而获实惠则已。另一方面,据不可靠消息流传着当时王利明可能要被提拔到其他985高校任党委书记(副部级)解决副部级问题,可想而知那时的王利明为了不坏自己高升大事,不可能去与梁慧星正面冲突,忍也得忍,不忍也得忍啊。要知道,中国民法学研究会掌门人要推动人格权编独立成编是有条件的,是有实力的,也是有相当拥趸促成其结果的,不要说自己培养的数量可观的硕士博士们,更还有须要依靠民法学会获得相应资历和资源的人和学校,不论是学术功利还是利益驱动,相必人格权编独立成编的支持者绝对不少,明显属于王利明的地利与人和。此处再插一段传说,民法学界另一大佬之态度转变颇为神奇,该大佬属于西政78级,后任教于华中某著名高校,在三大刊发文章不少,学术水准很牛叉,对于两大佬的关于民法典人格权编是否独立成编持观望态度。他曾私下方言:“民法典人格权编是否独立成编,有些人得问问我的意见呀!如果不重视我的意见,小心我把这事儿给搅黄哦……”看客们可以脑补下,一连串“阴险”的表情符号哈。咦,还有这等高人如是说,利明同志立马发现了团结同志,搞好统一战线的益处,于是乎在2017年10月的中国民法学研究会年会上增补此大佬为民法研究会副会长,该大佬立马投桃报李宣称人格权法独立成编是中国民法典的不二选择。挨吖妈哟,这画风转变也忒快了吧,哈哈哈……这就是学术圈,此为学术江湖,试问水深否?!

在梁王争斗中,梁慧星明显吃亏,处于弱势地位,毕竟他身后除了自身学术影响力和个人学识积淀外没有学会支撑、没有太多学生依靠,学生中混迹权力中枢和实权部门的人又很少,他显得颇为挣扎,所以在论战语言上难免有点失态,不能充分限定在学术范围之内攻防。实际上,真正懂民法、知水准的学者恐怕还是认为梁本身的学术造诣深厚得多,学术文章和专著有分量也更重些。学法之人一般会能发现,梁慧星的文章和专著其行文特点很明显,朴实无华而颇见学术内涵,毕竟他勤于学问之本,从不假他人之手作文,多数著作都是精当薄薄一小本,或妥妥当当一中等篇幅而见长;相比之下,王利明少年成名,背负着新中国第一位民法博士之荣耀,且进入人民大学法学院管理层很早,事务性和人际性工作使其如鱼得水,此类工作其为优势亦为劣势,个中道理学者们其实都明白:此消彼长嘛?然,王利明所著专著之多,涉猎范围之广,篇幅弘文之庞,大部头作品一本接一本,不免让人疑虑丛生,其中无蹊跷呼?!梁慧星如何践行其学术主张,他通过全国巡回的学术讲座全力宣传其反对民法典之人格权独立成编的思想,影响较大为四川大学2015年、2106年、2018年几场学术讲座,根据讲稿整理成的文字稿也在学术界广为流传。那么全国人大常委会law drafting committee对两大佬的争执是什么态度呢?它才是决定谁胜谁输的关键裁判者嘛,从开始编纂民法典2014年年底到2018年5月,它作为一个重要的法定起草机构似乎没有任何明确表态,但没有明确表态不代表没有选择,不直接发声是不愿惹火上身,滑溜得很,其中是有原因的。不知道是2014年还是2015年,也就是启动民法典编纂关键时刻,王利明下了很关键的一步棋,前面讲到王利明的地利与人和,而王利明下的这关键一步棋则算是天时之得:他招收了一位重量级的博士生。此人可了不得,他是全国人大常委会law drafting committee民法室干部(2014/2015年好像还是处级),之后升任民法室副主任(副局级),名叫石宏。他是民法典编纂总则、分编的直接起草人和实际执行者,王利明与石宏之师徒关系直接决定着民法典草案的最初文本形式,当然也能掌控第一手民法典编纂的内幕信息,算是拥有了民法典编纂草案的隐形主导权。虽然全国人大常委会在2016年、2017年两会上都提及民法典编纂两步走,先编纂民法总则,后民法典分则,却一直对民法典分则具体有哪些编语焉不详,只说有合同编、物权编、婚姻家庭编、侵权编、继承编等,那么这个“等”到底是等内还是等外?外界其实并不清楚,包括梁慧星恐怕也不清楚,也许他还认为人格权编偃旗息鼓了呢?但王利明肯定清楚,自己徒弟在民法室起草文本难道不知?恐怕说不过去嘛。据说,时任最高法院专职委员、副部级大法官杜万华问全国人大常委会副委员长李建国,到底是等内还是等外,得到的是还要编纂其他分则,但未明说要编纂人格权编分则。当然最高法院对于分则编的态度一直是明朗的:早在2015年初,最高法院向全国人大常委会law drafting committee提交相关建议就明确表明除传统五分编之外还增加三编:人格权编、知识产权编、涉外民商事法律适用编。它的立场是可以理解的,最高法院作为国家最高审判机关它要直面各种类型的民商事案件,特别是它本来就有知识产权庭(民三庭)、涉外民庭(民四庭)、传统家事庭(民一庭),因此它提出增设三编是合情合理的。然而全国人大常委会到底采纳什么样的分编体例,其实仍然是云遮雾罩,不清不楚,到了2017年10月左右,全国人大常委会law drafting committee民法室突然出台了《人格权编》(室内第一稿),之后在2018年初,又惊现了《人格权编》(室内第二稿),此时全国人大常委会对于分则编的态度才明朗化,即增加一编:人格权编。所以说,最高法院所力推的增加三编没能实现,仅人格权编获得了国家最高立法机关的认可,以王利明主推的人格权法独立成编才最终板上钉钉,尘埃落定。得知此消息后,梁慧星真是坐不住了,故而产生了《民法典编纂中的重大争论——兼评xx两个人格权编草案》的雄文,该文确实冒出点火气了,政治大帽子意味也过于明显,有些比喻也很不恰当,但是又有什么办法呢,只能以此方式吸引中央层级的关注而已。笔者看来,王利明占尽天时地利人和之势,夹私货、带霸权、展权谋地完成了对社科院民法典编纂格局之胜势,当前立法起草机关已经在全国范围内以人格权编、及传统五分编征求意见中,态势明朗、晨昏已定。
众所周知,中国大陆地区人格权的保护确实不充足,司法保护能力亦是欠缺的,应该是学术界和实务界的共识,如何进行人格权的保护存在争议本属于正常的学术争鸣范畴,但是从一开始这样的斗争就不是同一起跑线上的竞争,另外立法从来都不是纯学术和纯技术范畴的斗争,必然牵连到政治力量的角逐,政治功能的铺陈。前面大量谈及梁王之间的学术争斗,那么还剩一个民商法泰斗是什么意见呢?江平在2017年3月17日的庆祝《民法总则》通过后的会议上,表明:民法总则守成有余,创新不足;到底什么创新不足呢,就是在民法总则中规定人格权的内容还太少,人格权保护力度还不够,要真正体现民法典的民本主义。有与会专家问江平,是不是需要制定人格权编才能更好解决这个问题呢?他回到,支持人格权编进入立法。如今看来,民法三大巨头有两大佬是支持人格权法独立成编的,但是必须要指出:人格权编单独立法可能存在政治风险,江平支持人格权编恰恰符合他自由主义法律观(个中缘由学界自然都懂),私权神圣主义倾向明显的思想,这一点恐怕是毋庸置疑的,江老自己也不会否认吧。同时,此种自由主义倾向可能导致人格权编内容的非私权主义,即一些人格权可能属于混合权利类型的情况出现,不是纯粹私权利,泛化为宪法上的人权,进而将此人权夹带进民法私权之中,破坏中国特色社会主义法律体系。另一方面,也可能导致法院审理人格权案件演变为宪法人权保护案件,政治安全无从保证。由此来看,梁慧星把人格权独立成编放到整个法律体系的政治安全考虑是有一定道理的,将人格权编的乌克兰教训链接在一起也是有道理的。
俱往矣,学术之江湖与江湖之学术难以捉摸、胜无常胜、败无常败,姑且观之吧,冷静处之。
(以上内容纯属虚构,如有雷同纯属偶然)
法虾百
二零一八年五月二日




(责任编辑:总编办)

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