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田飞龙 | 改革四十年的法治变迁:过程与前景

发布时间:2018-09-20      来源: 政治宪法学第434期    点击:

 

改革四十年的法治变迁:

过程与前景

作者:田飞龙 ┃ 政治宪法学第434期

 

作者简介

 田飞龙
北京航空航天大学高研院/法学院副教授,北京党内法规研究会理事,法学博士。
 

【内容摘要】改革四十年,中国在法政秩序上取得了重大的制度性进步,法治成为治国理政的主要原理与方法。这一制度范式的形成,是在改革法治的二元结构即宪治与部门法自治的独特张力中完成的。改革法治整体上推动国家从运动式治理转型为规范式治理。在国家制度转型中,企业家不仅创造物质财富,也与权力秩序形成相互塑造的法治化效果。通过企业家与法的互动视角解析中国政商关系的规范变迁,也是观察四十年法治的重要线索。四十年法治在十八大以来出现了“改革的再秩序化”,即以治理现代化和全面依法治国重新理解与规划中国法治现代化道路,而2018年修宪则标志着新法治道路的基本成型。改革四十年的法治建设,为中华民族伟大复兴及人类命运共同体建构提供了坚实的制度基础,也推动着中国法学的理论成熟与中国特色社会主义法律体系的结构完善。              

【关键词】改革四十年;法治;治理现代化;全面依法治国;宪法新秩序

      2018是改革开放四十周年,对改革史与改革基本经验的回顾与总结成为学界与社会的聚焦事件[1]。中美贸易战尽管给中国的继续发展带来重大挑战,但却证明了改革四十年的充分成功已达到引发“修昔底德陷阱”及世界秩序结构性变迁的程度。[2]2018修宪所奠基的宪法新秩序,也意味着改革法治进程中若干重大探索性命题达成了阶段性共识。[3]从治理秩序而言,法治日益取代既往的运动式治理与政策型治理而成为治国理政的基本原理和方法。[4]回顾四十年法治变迁史,有助于我们充分理解“邓小平时代”[5]的改革哲学及其制度原理,同时也有助于理解十九大所开启的“新时代”对改革事业的接力探索与结构性拓展。

    本文拟对改革四十年法治变迁的主要线索及演变发展加以框架性回溯与总结,不求面面俱到,但求解其要义。改革四十年是未来进一步改革开放及民族复兴的实践基础,我们要继续沿着改革法治奠立的基本制度秩序推动法治中国的规范转型与自主性成长。

一、改革法治的二元结构

    改革介乎革命与规范之间,是革命向规范的辩证运动过程。因此,始于1978年的中国法治也就必然打上“改革”的印记。改革是另一场革命,只是一种比附性的说法。从宪法角度而言,革命是对宪法规范秩序的打破,是人民出场,是制宪权的实质性变更与动用,而改革并不触及制宪权的更迭,而是具体法律秩序在同一主权与制宪权主体条件下的合目的重构。1949年以来,新中国宪法秩序存在“道不变”的根本法,尽管具体法律秩序在运动式治理过程中不断变换。什么是不变的呢?其一,人民主权,若此项变更,则属于复辟,共和国便不复存在;其二,党的领导,这是社会主义宪法的本质特征;其三,社会主义,这是社会主义宪法的权利哲学。因此,1978年所带来的就不可能是真正的革命,而是一种本质上的改良,是以“改革法治”的形式进行规范上的调适与展开。

整体而言,对改革时代法治建设的评价,需要寻找到一个稳健持中的学理框架,否则可能引致片面的观察结论。比如,对中国法治,如果单纯从司法独立和宪法司法化的角度来看,可能根本不符合规范的法治理论,因而可能得出所谓的“有宪法而无宪政”从而也无“法治”的悲观结论。但是,当我们从根本的宪政法治层面向下看时,具体的部门法治却在司法不够独立、宪法尚未司法化的体制前提下显得生机勃勃,逐步形成了“部门法自治”的相对独立的法治格局,而司法系统本身的自我完善也在体制缝隙间不断进行试探和建构,其司法解释体系与案例指导体系在某种程度上促进了司法的独立性。某些司法机制创新也颇具改革探路意义,比如“行政审判白皮书”制度就创造性地运用了司法建议权和人大质询权,这在一定意义上克服了《行政诉讼法》受案范围过于狭窄的缺陷,并将法治理性及其语言系统成功输入了政治和行政系统。[6]而2008年以来“人民司法运动”的开展并没有像法学家普遍担心的那样造成中国法治的大踏步后退,甚至重庆的“唱红打黑”也未能成功树立一种替代性的“运动式审判”模式(比如李庄案中的法律博弈)[7],其背后的根本原因就在于“部门法自治”和全国性的法律职业共同体的初步形成。因此,笔者认为,中国的宪政确实还存在很大的进取空间,但具体法治的成就及其对宪政进步的支撑与拉动效用不容忽视。

据此,笔者试图提出针对改革法治的二元分析框架:

第一,改革30年的法治建设是以作为根本法治的宪政和作为具体法治的“部门法自治”二元并存为基本特征的。

第二,作为根本法治,宪政呈现出有限而缓慢的进步,司法宪政主义受阻,政治宪政主义抬头,宪政在启蒙价值之外开始寻求制度实现。

第三,作为具体法治,私法优先伴随着改革的“经济中心主义”,但改革中后期面临的政治社会秩序重整与合法性重塑的任务又强力推动了公法治理的崛起,具体法治的重心随着社会改革与政治改革对“经济建设”的替代而由私法转向公法。

第四,由具体法治到根本法治,由私法优先到公法崛起,改革时代的法治之路正日益走向更加关键的创制与生成阶段。

第五,这一二元分析框架有助于对面向常态的改革期转型法治进行结构性分析,肯定成就,指出不足,分析走向,评估前景,为深度认知和推动中国法治进步提供有益的参考依据。

上面已经简要提及了改革期转型法治的二元分析框架。这一框架在经验上的根据在于,改革四十年在宪政和具体法治领域出现了步调不一致的现象,具体而言,就是宪政进步相对迟缓,具体法治进步较大,出现了“部门法自治”格局。有一个事例可以很好地说明这种“部门法自治”的状况。2006年前后,《物权法》(草案)向社会公布征求意见,北京大学法学院的巩献田教授上书中央,指责物权法违宪,引发民法学界的激烈反弹,甚至嘲讽作为法理学教授的巩献田不懂“民法”。我们回望改革时代的民事立法史就会明白,民事立法在二三十年间逐步被民法学家和民法实务部门垄断,外界参与的可能性很小。此次,一名法理学教授以宪法的名义闯入民法学家的“自留地”,引发了规模不小的学术与政治争议。[8]笔者这里不纠缠于具体的争议细节,而是希望指出:“部门法自治”是改革时代中国法治的具体成就,是法学家与法律职业共同体维护法治成果的重要谋略,但仅有“部门法自治”是不够的,此次争议将宪法引入立法讨论的范围之内,标志着“部门法自治”在抽象的改革伦理之外,必须认真探讨并寻求有效的宪法正当性基础,其基于近似于“自然法”式的正当性论证方式也需要具体宪政理论的支撑。

这一次争议提出了中国法治的“整体性”问题,这种整体性只能从宪法中寻求。[9]使宪法成为“众法之法”,是中国的具体法治实现宪法性提升的远景目标。话题再收回来,“部门法自治”确实构成了改革时代法治建设的具体成就。由于中国宪法领域不可能同步实现部门法意义上的法治化,因此,二元分析框架不仅适用于改革四十年的法治评价,而且还将适用于新的改革时期较长时段内的法治评价。

二元分析框架在理论上的理由也值得略加交待。这需要追寻“转型法治”的规范含义。在通常的理论解说中,“转型”或“改革”只是对两个规范端点的进化论式的描述,比如从传统农业社会转型到现代工业社会,从传统人治转型到现代法治,从计划经济转型到市场经济,从国家与社会一元化转型到国家与社会二元化,等等。这些描述具有社会科学意义上宽泛的准确性,但却并没有提供任何具有规范意义和实践指导价值的理论,所谓的规范理论仍然分属这一理论解说所标定的两个规范端点。于是,我们有“转型”或“改革”之说,有在本质上属于转型结果的各种规范化的操作技术,但始终缺乏的是对转型或改革本身进行反思与建构而形成的规范理论,即所谓的“转型学”或“改革学”。在描述意义上的转型理论之下,二元分析框架在逻辑上易被忽略,以转型结果为根据的一元化的分析框架经常受到关注并占据主导。笔者提出二元分析框架的理论理由就在于,转型或改革应当被视为一个相对独立和重要的历史过程,改良型的法治理论应注意对这一过程的制度演化规则及其程序进行科学的分析与理论转化,应赋予转型或改革以规范理论上的实质内涵,从而使得转型或改革本身不是一种梦幻式的理想跳跃,而是一种实在的、现实的、渐进改良的实践与创造过程。笔者对改革四十年中国法治的观察,就建立在关于转型或改革的这一理性立场之上。      

正因为我们借助的是革命主体的“反革命”操作,作为根本法治的宪政领域就显示出一定的保守性与审慎性。宪政领域的结构性变革需要稳定连续的政治社会基础,这依赖于一定的威权结构和秩序保障。丁学良在考察中国模式时也注意到了这一点,称之为政治上的“列宁主义的核心要素”[10]。而具体法治领域面向社会和市场,至多包括行政法律关系在内,具有相对独立展开法治建构的政治条件。转型法治的二元构成源自于立宪改良性质的、由革命主体担纲的“反革命”逻辑,但其发展过程却又逐渐产生了对此二元结构的消解逻辑,即通过具体法治领域的“部门法自治”阶段以及基于“部门法自治”的法治逻辑的向上延伸,原本作为法治建设之政治前提的根本法治领域,可能将逐渐发生法治化转向。笔者这几年对中国法治的经验观察,印证了这一隐蔽的消解逻辑,比如中国法治领域已经出现了从具体法治向根本法治的渗透和诉求,以及从私法优先向公法崛起的转换。转型法治的二元不对称结构最终将因为法治逻辑的不断强化而演变成为一元化的结构,出现真正的以宪法为规范根据的法治格局,那将标志着中国法治之路的某种结构性完结。这就是转型法治二元构成的运作机理。

二、企业家与法的相互形塑

在改革四十年的法治变迁图景中,企业家是一个非常独特而关键的群体,他们创造财富又滥用财富,有财产却未必有可靠的财产权,依赖体制又为体制所伤,钻法律漏洞又为法律所制裁,在法治的正式制度与非正式制度之间游走。这就是改革时段中国式的政商关系,常常是“亲”而不“清”[11],在创造改革时段巨额物质财富的同时,也在制造着腐败与潜规则。而反腐败,正是依法治理政商关系、规范市场经济秩序、约束公权力守法的重要制度任务。我们这里以颇具典型性的2014年企业家犯罪报告的有关数据及分析对企业家与法之互动形塑关系加以解析。

在法治反腐向权力的体系化和深水区继续进展之际,《2014年中国企业家犯罪(媒体样本)研究报告》新鲜出炉了。这是一项持续性的观察和评估工作,以中国司法统计周期(11日—1225日)为时间尺度,以中国主流媒体尤其是中国法院网公布之刑事案例为数据来源,以与企业经营有关的企业家犯罪为主题素材,进行了10项犯罪指标和7项犯罪人指标的统计分析。如报告主旨所示,这一评估工作对于预防企业家犯罪和促进企业健康成长意义重大。

2014年纳入统计范围的426件案件构成了一份独特的司法档案,较为全面、典型地呈现了中国在政治与经济双重转轨时期企业家犯罪的基本规律和演变趋势。这份司法档案折射出一种“繁荣的罪孽”,将体制与市场双重不规范条件下中国改革企业家的商业智慧和法律原罪尽行展现。这些企业家或为国企高管,或为民企精英,所处领域又大多为中国经济之要害与潜力部门,影响深远。

繁荣者,没有这些企业家的“无法无天”,中国经济的原动力恐将衰竭,我们不能因为其犯罪事实而完全抹消其经济贡献甚至创新的一面。罪孽者,在国家法制不健全、市场不规范、企业治理体系薄弱和企业家伦理淡薄的约束性条件下,企业家于畸形政商关系和无限财富贪欲中逐步迷失,侵吞国资,背离责任,自毁家业,投机冒险,终至于触犯刑律而锒铛入狱。作为创造财富的一个特殊群体,他们的贡献汇流入每年的GDP和日益凸显的经济繁荣中,他们的罪孽则尽显于这份年度性的司法档案。 

仔细阅读报告并翻捡典型案例,我们会发现企业家犯罪在更长改革时段里的“变”与“不变”。

中国企业家犯罪通常有着独特的体制与市场原因,这些构成了某些“不变”的基本因素:第一,资本逐利的普遍人性,这一点马克思论述得至为精当和生动,中国企业家不能例外,因此企业家犯罪在一般道德评价与法律评价之外,不应忽视普遍人性的一面;第二,国企高管的监督难题,其权力不受监督,管理体制在激励和约束上存在双重不足,于是造成“59岁现象”,2014年报告亦再次呈现了国企高管犯罪的典型特征;第三,双轨制与畸形政商关系,即价格双轨制曾经引发大量腐败犯罪,如今虽已不存,但所有制双轨制依旧,国企与民企在市场中并不能实现真正的平权竞争,于是滋生出严重而畸形的政商关系,加深了民企行贿与权力寻租的不良合作;第四,反腐败是改革总体事业的重要构成,且呈现出力度不断加大的态势,与腐败的恶化呈现出某种对应关系,亦隐含牵涉权力体制与国家治理的深层次改革问题。

当然,2014年的企业家犯罪档案除了因袭上述共同背景外,亦有着阶段性特征与独特演变趋势,这就呈现出了“变”的一面:第一,国家治理的整体法治转向,对国企高管监督与政商关系规范进入了一个严格的“法治时代”,显示出与既往企业家犯罪治理的不同面向;第二,新执政团队严厉的反腐举措,对涉及企业家的权力腐败进行多点突破,虎蝇同灭,顺藤摸瓜,平定窝案,形成了相对集中于2014年的经济反腐成果,如报告所示,2014年国企高管立案数为历年之最,占前五年的74%;第三,网络监督与社会协同,这既是反腐法治体系建设面向社会与公众的积极成果,也是媒体、社会与公众日益自觉加强监督的协同之效;第四,日益广泛而健全的海外反腐法治体系与刑事司法合作框架的建立,有助于打造反腐的无缝之网;第五,金融领域企业家犯罪与反腐败聚焦日益凸显,以2014年为转折,将成为今后反腐败的重中之重,年初民生银行行长毛晓峰被查就是信号。

这些企业家犯罪的本质在于资本逐利,外因是法律漏洞。要改变企业家的逐利本质,无异于对人性进行彻底改造,要“狠斗私字一闪念”,此一理想而虚空的目标,神学与宗教尚且无奈,何况世俗。支撑资本主义精神的“新教伦理”非常坦率地支持人们追求财富的正当性,只是为其设定了与宗教天职观相联系的社会目的。现代西方的商业文明与商业社会因此而崛起。中国的改革开放,其基本目标即在于建立一种可与西方商业文明兼容的市场经济体系,因此在处理财富与道德关系上不可能继续照搬传统的义利观或激进社会主义公有观,也不可能再深挖西方的非新教的古典保守的财富观甚至基于资本批判的解放神学,而是本于人性的基本规定而保持对财富的坦率而真诚的追求,对竞争秩序的法律管控和有序引导,以及始终对颠覆日常人性与市场伦理的泛道德主义保持警惕和戒备。对企业家犯罪的反思不能导向对资本的重新颠覆性的批评,而是应聚焦于法治建设和权力制约。   

这就要求我们在企业家犯罪治理上坚持商业文明的基本取向和法治控制的治理逻辑。我们大致可以从三个基本层面来反思和改进中国企业家犯罪治理的基本框架。

第一,适当发掘中国企业家的伦理道德资源,对勘整合“新教伦理”[12]和“儒家伦理”,设定中国企业家较为健全的财富社会目的和社会责任感,赋予资本逐利行为以必要的内在伦理属性。于此层面应深研“新教伦理”的道德内涵与作用机理,同时发掘中国源远流长的“儒商”文化传统及其现代转换的可能路径。资本逐利以自私为预设和心理基础,但这并不意味着毫无内在伦理约束。没有任何伦理与文化属性的企业家,只能是一群与文明无关的“游商”,胆大包天,不负责任。内心充盈意义,行为才有尺度。   

第二,建立国有企业现代治理制度,实现激励与约束的结构升级。国企高管严格而言并非单纯的企业家,也是公务员,其经营行为同时具有公务行为的属性,因为其经营绩效直接关联到国有资产的保值增值以及国家财富的直接物质基础。这是中国独特的政治经济学。国企高管犯罪的最大问题是激励有限而约束不足,倒逼这些高管以权谋私,贪污腐化,以国有资产为“家产”,独霸一方,系统分割,腐败自成窝案。因此,国企高管的犯罪治理除了结果意义上的刑事追惩之外,在一般预防和过程治理意义上主要是一个国企管理制度改革问题,即如何建立透明、充分和规则化的激励制度以抚其心,同时建立严格的内部治理与监督制度以抑其行。这一讨论的前提是中国在主流意识形态和大国崛起双重约束下仍然以保持对重点领域国有垄断或有效控制为制度选择。

第三,建立更加平等的国企/民企竞争秩序,以法治方式规范政商关系。这主要涉及中国民企在法律地位上的提高以及在市场上的平权竞争。2014年报告中关于民企犯罪类型部分,非法吸收公众存款罪居首。该罪之设立目的固然在于规范国家金融秩序,但另一方面也折射出我国金融体系的国家垄断程度过高,民间金融创新发展不足,民企融资难在既定体系下难以疏解,国家对互联网金融创新之敏感性与制度回应相对滞后等问题。无论是要藏富于民以公平分享改革成果,还是进一步焕发中国市场经济的民间创造力以长久支撑经济质量与活力,中国的经济体制改革都应该更加凸显企业平权、规则透明、竞争公平、有序放开等原则。当民企可以根据国家政策与法律建立其对市场竞争的确定性预期和公平性信心时,当公权力、国企体系、金融体系不再构成民企发展的实质不平等来源及犯罪诱因时,民营企业家的犯罪治理状况将发生结构性变化,政商关系将更多由“贿赂庇护型”向“法治合作型”转变。  

总之,对2014报告反映的“繁荣的罪孽”应辩证认知,对症下药。进一步改革从企业家伦理构成、国企现代治理制度以及法治化的平权竞争与政商关系切入,当可逐步改善我国企业家犯罪治理的严峻态势,建立商业文明与法治文明互动共济的良性格局。企业家亦有春秋,其在法治不健全的改革年代,凭一己智慧游走于体制边缘缝隙,在财富和权力两极之间腾挪跌宕,风采自然了得。大起者,瞬间暴富,如日中天。大落者,一夜入罪,前景黯淡。在与权力进行“魔鬼般”合作之余,体制虽有缝隙弹性,但刑责实严苛沉重,且权力严格保留着“合法侵害权”,归责易得,救济难求。于此,则求法治,求平等,求自由,亦为企业家整体心声,与国家治理现代化之规范诉求若合符节。

三、改革的再秩序化:全面依法治国

改革四十年奠定了当代中国法治的基本理念与制度体系,而十九大开启的“新时代”有效承继及提升了改革法治的视野与目标,也着力克服了既往法治论述与建设中存在的形式主义、技术主义等问题[13],以及推动党的领导与治理的法治化,提出“全面依法治国”[14]的系统理论与制度工程规划。笔者称之为“改革的再秩序化”。

十九大报告是一份关键性的国家治理与全球治理纲领性文件,标志着中国在内政意义上开始进入“以制度建设为中心”的新时代,聚焦处理人民对美好生活的向往与不平衡不充分发展之间的张力和矛盾,而在对外意义上则开始进入“以和平与发展为中心”的新全球化及全球治理的“中国时刻”。内政维度以民本主义和社会主义共同构成一系列改革发展的指导思想,而对外维度则兼容整合了古典天下主义、国际主义以及全球化基本理念,共同塑造中国的世界新秩序观。内外联动,并驾齐驱,成为新时代全面深化改革与治理现代化进程的基本政治风格。

在这样一个历史性转折时刻,我们需要聚焦于十九大报告的时代背景及其秩序运思的核心原理,牢牢把握中国深化改革及走向世界的理性基础。其中,“全面依法治国”构成了新时代的核心秩序原理,其内涵、张力与创新前景远远超过1997年提出的“依法治国”;而接续十八届三中全会的“治理现代化”命题则意味着中国治理模式的自我理解与自主性正在成熟定型。

 (一)中国法治的多层次性与未完成性

     重建常态化的规范法治是改革开放的基本共识,迄今四十年,终有所成。但中国的法治不同于西方的形式主义法治。“全面依法治国”的前身是1997年十五大报告的“依法治国”,但当时的决断、理解与实施还主要是模仿西方的形式法治。二十年来,经过党中央的治理探索,已对之前的理解与实践有了更成熟的定位和修正,“全面依法治国”就是这一发展完善的体现。2017年十九大报告的“全面依法治国”开启了中国法治建设的新时代,一个融合党的领导规范、一般道德规范及国家立法规范的复合型法治体系正在建构形成。

尽管如此,“全面依法治国”仍然针对着中国法治的多层次性和未完成性:其一,党规与国法仍然是一种“规范双轨制”,需要更深层次的法理与制度程序之整合;其二,国法与一国两制的自治法过分疏离,需要将“全面管治权”与“高度自治权”相结合,需要将港澳台治理纳入国家治理体系;其三,一带一路扩展秩序及其法制需要新法理支撑以及进一步的制度创新。这就显示出中国法治的多层次性,其根源在于中国国家理想的多层次性。因为是多层次,所以是未完成的改革事业,需要“全面深化改革”。

中国法治的多层次性,我把它大概以2017年十九大报告为界,具体划分为四个层次。

第一,作为现代大众共同体治理底层的民主法治国。这种民主法治国是作为低配的治理现代化的基层,去处理一般性的权利纠纷及公共政策的供给问题。民主立法、依法行政与公正司法大体在这一范畴。尾随西方的转型国家之法治也大致局限于这一范畴。这一范畴是中国法治现代化必需的层次,但不是充分的层次。这是由中国文明的包容性格及中国国家理想的多层次性决定的。

    第二,体现政治决断与引领作用的新党国。中国共产党由革命党而来,正在转变为执政党,它要掌握新时代的执政规律以及面向全球治理,它需要承担政治领导的使命,它与一般民主法治国内的任何法定机构的行为有着结构性差异。它不是普通官僚机构,它是正式领导机构,主要功能也绝不是西方政党的“选举”,而是与国家体系匹配的“治理”。报告提出“领导一切”,所谓的“全面性法治”。中国共产党是中国法治体系的动力因素,是塑造者和引领者。

    第三,一带一路共同体。在民主法治国与新党国整合而成的内政秩序之外,还存在着承载自身古典天下主义、共产党的国际主义及当下之全球治理主义三重价值理想的“一带一路”共同体。这个“一带一路”共同体是中国实验性地将自身的经验与模式向外扩展,形成一种可与美国的全球化模式相竞争的体系,提供一般人类发展之道德与法治的新方案,所谓的中国智慧和中国方案。当然这还不是终极的,还主要是是在竞争意义上、二元化的意义上对标美国而进行的一个结构化的突破与竞争,或曰“三居其一”(北航王湘穗提出)的国家发展阶段。

第四,最远程的意义上,就是包容真正天下的天下主义共同体,去解决西方人康德在19世纪初提出的永久和平的问题。在西方通过一战后的国际联盟,二战后的联合国以及美帝国的金融帝国体系都没有很好地解决全球和平发展的问题,没有实现永久和平与可持续发展。中国方案的终极理想是否可能,是未来500年世界秩序的元问题。         

由此观之,就中国法治的基础面而言,是与比较法的一般法制体系相对等的民主法治国体系,但就其扩展面而言,则至少包括:其一,作为政治主权代表与决断机制的“新党国”;其二,作为外部扩展秩序的一带一路共同体;其三,作为最大法治理想的天下主义共同体。当代中国法治的“全面性”在根本上落实于这些互有张力的多层次、复合型国家法治结构之中,而标准民族国家的内政法治只是其中的一个环节,而不是全部。中国法的价值理想与体系构成决定了,中国不可能是西方形式法治的简单尾随者,而必然是超越而综合的包容创新者,甚至历史终结者。

 (二)从“依法治国”到“全面依法治国”

依法治国由来已久,但全面依法治国只是近几年的提法,这次报告予以正式确认和体系化。面对全面依法治国,让我首先想到的是它的前身是什么?它的前身是十五大报告当中的依法治国。那么从1997年到2017年的二十年,从依法治国到全面依法治国,这样一个表述或者说这样一个命题的变化,它体现了什么呢? 

首先,它体现的是对1997年依法治国预设的法律形式主义在意义与体系上的批判和超越,从“移植型法治”转变为“自主型法治”。原来1997年提依法治国的时候,我们更多是做一个相对狭义的理解,是在国家法治层面,通过立法、通过依法行政以及公正司法实现一个治理现代化,是一个标准民族国家范式的模仿。但是二十年来我们会发现,这样一种法律移植的现代化,它无法涵括中国治理的多元规范与权力构成,比如说它无法将党的领导纳入其中,它也无法比较完整地去承载中国国家治理的多层次任务,有着显著的局限性。所以20年之后修正为这样的全面依法治国,它将党的领导、人民当家作主的政治内涵以及既有的政法的传统权力运作贯串统摄其中,用“中国特色社会主义法治体系”这样一个极具包容性、更具中国本土性或者经验色彩的概念予以整合,所以谓之“全面”,以适应“全面深化改革”的治理现代化需求。

    其次,全面依法治国有着长时段的世界历史时间属性与秩序变迁意识。这个全面依法治国,它不仅仅是要完成自身法治体系、法治道路的探索,还有着非常强的理论上的雄心,指向全球治理。它基于中国治理经验本身,以及中国现在所参与的全球治理的任务所催生出来的新的制度化经验,去凝练一种中国的法治理论和法治体系。这种法治理论和法治体系,是西方既有法治理论无法涵括也无法评价的。中国的法治经验超过了西方的法治理论范畴。西方本身不具有中国法治的文化和传统,也不具有中国式的全球治理的基本样式和路径的背景,所以在中国大地上出现的中国法的重新生长以及表达为一种具有世界历史意义的法治与法学现象,需要我们全面的理论应对,呼唤一场基于中国法律经验的法理学革命。[15]

    所以它是两方面,在制度实践上的全面扩展,以及在理论上的真正社会科学化,这是两大重要的任务,涵括在“全面依法治国”这个概念当中。

    与“全面依法治国”紧密相连的就是治理体系化。十九大报告提出“全面依法治国”是国家治理的一场深刻的革命。我理解这样一个治理的体系化,它包含了一种将政策、纪律、法律规则甚至将社会生活当中的惯例或者说习惯做法都作为法来理解,都作为治理的规范资源来理解的这样一种宽泛的法概念。它试图突破了一种既往的形式法治的概念,去深入挖掘中国法的规范层次与运作原理,并且确信会与“移植型法治”存在很大差异,这种差异在过往被理解为“落后”,现在甚至可能成为“自信”的根据,但尚需要法理学上的规范性整理和理论化。我们看到1997到2017年的变化,显示出中国法治的多层次性和未完成性,也看到了中国法治走向历史综合的气度与潜力。

(三)“全面依法治国”的规范释义

十九大报告里面包含了以“全面依法治国”和“治理体系化”应对中国法治多层次性的责任感、雄心和抱负。这样其实就要求我们超越西方移植意义上的形式法治,包括狭义的国家法治,去全面理解中国特色社会主义法治体系。

我认为要正确解读全面依法治国的完整内涵。根据报告的定位,主要提出两点,第一点说它是中国特色社会主义的本质要求,第二点说它是国家治理的一场深刻的革命。 

我大概有以下八点分疏,作为我自己个人的理解。这样的中国法治理论真正社会科学化的工作,其实只是刚刚开始。

第一,这里面的全面依法治国的全面性,首先是党的领导而不是其他。党的领导全面落实到全面依法治国全过程和各方面。党的领导是中国法治体系的塑造者和引领者。这种全面落实也将意味着执政党法治转型的同步完成,不允许党内存在法外的特权。

    第二,全面性指向了中国法治体系的系统工程,包括中国特色社会主义法治道路、法律体系、法治体系、法治国家、法治理论。这是一个融贯性的整全体系,不是单纯的立法体系或司法体系。

    第三,依法首先是宪法。中国特色社会主义法律体系以宪法为核心,党在宪法法律范围内活动,党内立法与国家立法都要进行合宪性审查。这个合宪性审查与林来梵老师讲到的比较宪法意义上的、作为政体要素的违宪审查有所不同,它是党的科学领导与国家治理的一个工作程序或者工作环节。它不是一种横向的、政体论意义上的、分权监督性的制度设置。所以你看我们国家的立法监督的体系,从国家立法法到党内立法法,更多体现一种纵向监督性的法规范一致化的制度性努力,而不是一个横向的政体分权意义上的权力配置。这是中国的合宪性审查与西方模式很大的差别。其实,虽然纵横审查权力配置有差别,或者政体论取向有差别,但合宪性审查目的或者功能指向还是一样的,就是使宪法要长出牙齿,要从宣誓效力扩展为实施和监督的全面效力。合宪性审查的制度建构要与特定宪制体制相融洽,这是基本原理。

    第四,全面依法要求不仅仅按照法律条文办事,还要整合道德规范和党内法规,以一种更多元、更宽广的规范理论去重新整合中国法律体系,建构一种以国家法律为基准,以道德规范和党内法规为支撑与补充的复合型法治体系。[16]

    第五,依规治党成为中国法治的拓展工程[17],把这样一个外在的因素内在化,使之成为中国法治体系的有机组成部分。这是革命党向执政党转型,以及完善党的领导体制的战略举措,也是从严治党的规范性要求。“全面依法治国”的系统工程,需要核心驱动力。在十九大报告整体逻辑中,这个驱动力就是“全面从严治党”,就是更高要求的“党规之治”对“依法治国”的坚强政治保障与引领促进。党规有着不同于一般国家法的法律特征与法理逻辑:其一,义务优先,不同于国家法的权利本位;其二,精英政治,渊源于贵族政治,变换表述为符合大众文化规范的先进性政治;其三,护卫者伦理,渊源于柏拉图《理想国》的政治伦理,是对政治城邦的服务伦理,“为城邦服务”被转换为“为人民服务”;其四,世界主义愿景,是中国古典天下主义、共产党之国际主义及当代中国理解下的全球治理主义的有机结合。    

    第六,全面依法治国是一场深刻触及党建与国家治理全领域的理念革命和制度革命,对各级党组织及社会各阶层,尤其是社会科学工作者提出了全面而新颖的理论要求和实践要求。它是一个新时代的公共生活基本方式与风格,我们要去适应并且作出贡献。

    第七,全面依法治国与新时代社会基本矛盾解决及中国特色社会主义思想发展相适应。它是新的社会基本矛盾运动的产物,也是解决这一矛盾的局部方案。

第八,全面依法治国包含着确认、巩固和发展作为中国模式有机组成部分的中国特色社会主义法治体系的理论雄心与实践抱负,有着针对西方形式主义法治体系的竞争意识和开阔的理论创新空间。其根本目标在于确立中国自身文明与道路的主体性、自主性,完善的自我理解以及有序的规范扩展。

总之,十九大报告提出“全面依法治国”,开启中国法治新时代。这一整全性的法哲学与法秩序体系建构,有着针对西方形式主义法治体系的竞争意识,也与21世纪世界秩序变迁密切相关。然而,当今世界仍然主要笼罩于西方法治体系及其针对东方的“法律东方主义”。当中国之全面依法治国遭遇西方之法律东方主义时,不同法治传统的隔空对话乃至于混战已然开幕。十九大的“全面依法治国”是一项规模空前的法治再造工程,旨在确立中国文明与中国道路的自主性及其世界地位,必然极大挑战西方主流法治理论构造出来的“法律东方主义”,而逐步生成一种基于中国自身、兼容多元要素的“东方法律主义”。

中国的法治现代化进入一个超越机械模仿的综合创新周期。诚如十九大报告所言,“实践没有止境,理论创新也没有止境”,“时代是思想之母,实践是理论之源”,中国的法治与法学必需在这样的问题意识、理论气魄与改革境界中完成与中国文化、中国大地及人类普遍需求的深切对话及其理论化,最终形成关于法治的中国话语、中国学派和中国模式。

四、2018修宪与宪法新秩序

2018中国修宪举世瞩目,为十九大报告所规划之“新时代”提供规范性的治理秩序支撑。从整体上理解此次修宪的正当性与制度意义,需要对党的领导原则在中国宪法中的根本法地位及“新时代”中华民族伟大复兴与人类命运共同体建构之双重使命有内在而切实的认同及自觉。此次修宪在1982宪法基础上有了较大的增量发展甚至结构性调整,是对建国以来之基本政治体制与改革制度成果的一次宪制性综合。修宪分享了十九大报告对新中国宪制秩序性质及演进方式的历史辩证法理解,从指导思想到具体制度框架都进行了合乎时代精神及接续既往“法统”的合理发展。

党的领导原则从序言进入总纲,是此次修宪的最大亮点之一。如何理解党的领导原则在中国宪法秩序中的地位与作用,历来是中国宪法学聚颂纷纭的重大命题[18],更是国际社会理解及评估中国体制转型取向的焦点。理解党的领导的宪法地位,必须结合中国宪法的社会主义性质展开。我们所讨论及修改的乃是一部社会主义宪法,这部宪法确认并保障着中国人民作为同一政治共同体的整体存在方式及类型。如果我们仅从当代比较宪法的层面,仅以与西方国家宪制秩序相当的宪法知识,来裁量中国宪法的性质与体量,必然存在体系不兼容及价值标准冲突的问题。对中国宪法评价的歧异,很大程度上来自于仅以西方宪法模式作为唯一的理想宪法标准。

与资本主义宪法将政党“藏匿”于社会而以选举民主连接政党力量与国家权力不同,社会主义宪法将政党“纳入”国家,确立无产阶段政党的政权领导地位,建立党与国家的功能对应序列和宪制整合程序。在这样的宪法秩序中,党的领导就具有了宪法秩序的构成性意义。此外,宪法秩序本身还可合理区分为与整体存在有关的“根本法”及与具体制度安排有关的“宪法律”,前者是更加根本的宪法规范,是宪法秩序的存在性前提,而后者则可根据对这一前提的维护与发展需求而做出合理修正。因此,党的领导进入宪法总纲,不仅更加明确了这一根本法原则的宪制地位,而且可以更好解释国家机构修宪条款的取向与意义。

理解修宪还需要理解我们身处一个什么样的时代从而要求一种什么样的宪法秩序。宪法是一种相对稳定的规范秩序,是对一定时代之政治权力安排与人民权利保障的制度化解决方案。但宪法又不是一成不变的固化秩序,不仅其内部存在着演化发展的基本动力,而且时代发展也必然反作用于宪法秩序本身而要求其加以适应调整。各国宪法在适应时代发展方面均有着相似的制度机制,大体不外乎常态化的宪法解释制度及关键时刻的修宪。宪法解释处理的是一般性的宪法规范实施与适用的问题,但解释有其最大规范射程,超出界限的宪法解释是对人民主权的僭越,也是对代议机关修宪权的僭越,从而不具有规范正当性。当某一宪制秩序的演变达到了需要在基本价值与制度结构上进行修改的程度时,解释就不能代替修宪,修宪才是更为正当合法的宪法发展机制。

此次修宪的正当性系于“新时代”的两项顶层结构性要求:其一,“中华民族伟大复兴”的民族性宪制目标,这与“两个一百年”战略规划及社会主义现代化强国目标相一致,要求政治体制及具体宪制安排适应这一事关中国整体政治存在方式的决断性目标;其二,“人类命运共同体”[19]的全球治理性宪制目标,这是与中国古典之天下主义、中国共产党的国际主义及改革开放与全球化的世界主义规范价值相一致的,是中国宪法价值自主性与价值理想的普遍主义表达,中国宪法的制度肉身需要适应这一事关中国与世界之存续关系的决断性目标。中国共产党的理想使命与政治抱负历来具有国际和国内两个维度,通达内外,不仅对本国人,民的美好生活负责,也对世界的和平与发展负责。

这一宪法世界观迥然有别于西方纯粹民族国家的宪法观。当然,西方大国尤其是美国的宪法序言及宪法文化中也有着“昭昭天命”(manifest destiny)式的超国家宪制理想,美国二战后推行的“民主全球化”更有着将自身政治秩序加以“输出”的全盘规划,但当代西方带来的民主民粹化及逆全球化大体终结了西方式的民主宪法的制度自信。与之相比,中国宪法正伴随着中国智慧和中国力量的“重新全球化”而展开其普遍主义的、东西智慧融合的价值观及制度上的比较优势。通过修宪将这种独特的中国宪法世界观加以更加清晰而规范化的确认与表达,有助于世界更好地理解中国宪制秩序的正当性、合法性及其全球治理意义。

与新时代治理秩序的结构性需求相关,此次修宪做出了适当的制度性供给:其一,指导思想入宪,构成中国特色社会主义在宪法思想原则上的连续性及发展性,确定正确而稳健的社会主义体制发展方向;其二,党的领导进入总纲,对国体的具体政治宪法内涵与构成加以规范性表达,为党与国家机构及制度的进一步改革和宪制性衔接提供更加明确而权威的宪法依据;其三,任期制改革,取消国家主席连任不超两届限制,将党章与宪法中关于党的总书记、国家主席、党与国家的中央军事委员会主席之任期规范加以协调统一,从宪法上实现了始于1990年代的“三位一体”国家元首制探索的制度定型;其四,监察委入宪,将原来分散化的预防腐败、行政监察、检察反腐等机构权力整合为统一的国家监察权,建立全体系、全天候的反腐监察制度体系,确保整体公权力的法治约束及制度性激烈;其五,地方立法权扩大的宪法确认与保障,探索更加自主与灵活的地方治理及地方性制度竞争和模仿体系,以地方放权和地方创新推动国家治理现代化深入发展;其六,“人类命运共同体”入宪,构成中国参与全球治理的顶层宪制概念与理想原则,对“一带一路”等相关的资本、文化、社会、安全与制度的系统化合作治理行为加以理念提升与秩序构造,探索人类社会实现永久和平与繁荣发展的中国模式与中国路径。

总之,2018修宪不是改革以来若干次修宪的简单延续,而具有根据中国发展及世界演变的总体情势提出更为明确之中国宪法的世界观以及规划切合这一世界观之具体治理秩序的开创性意义,是一种结构性修宪,本质上构成一种“新宪法秩序”。对这一新宪法秩序的理解与实践,事关中华民族伟大复兴与世界和平发展的整体前途。我们身处这样的秩序大变动时代,中国已深度卷入了新一轮全球化与权力重组的漩涡周期之中,而且已逐步成长为具有强大吸引力及制度塑造能力的负责任大国。修宪从指导思想到具体制度都为应对这一新时代治理秩序变革的重大挑战提供了强有力的宪法秩序基础和保障。2018年的结构性修宪为改革四十年的法治变迁画上了一个阶段性的句号,开启了法治中国的新时代篇章,是中国法治与中国法学的新纪元。       

 

原载《广州社会主义学院学报》2018年第3期,感谢作者授权转载。

本期责任编辑:鲁庄

 

 参考文献

References

[1] 比如青年学者毕竞悦博士的多层面观察与评估就较有代表性,参见毕竞悦:《中国四十年社会变迁》,清华大学出版社2018年版。

[2] 参见田飞龙:“贸易战与世界秩序变迁”,载多维新闻网2018年4月23日。

[3] 参见《环球时报》社评:“坚定支持中央修宪建议,是理性也是信仰 ”,2018年2月25日。

[4] 对这一时代精神的法理解读,参见田飞龙:“法治开启中国新三十年改革”,载《中国评论》(香港)2015年4月号。

[5] “邓小平时代”是理解中国改革的一条主线,参见傅高义:《邓小平时代》,冯克利译,三联书店2013年版。

[6] 对《行政审判白皮书》之法治意义的分析,参见田飞龙:《行政审判白皮书:建构法治理性的权力间对话机制》,载《人民法院报》2010年1月15日。

[7] 对“重庆模式”的法治批评,参见童之伟:“十八大有必要从根本上否定‘重庆模式’”,载《经济观察报》2012年10月30日。            

[8]关于此次争议的具体细节,参见刘贻清、张勤德主编:《“巩献田旋风”实录——关于〈物权法〉(草案)的大讨论》,中国财政经济出版社2007年版;有关学术讨论的一个评述,参见田飞龙:“物权法草案违宪争议观点评述与思考”,载《江苏警官学院学报》2007年第1期。  

[9] 十年后的监察法涉宪争议再次提出这一二元法治的张力问题,有关分析参见田飞龙:“国家监察立法考验依宪治国承诺”,载爱思想网2017年11月17日。

[10]参见丁学良:《辩论“中国模式”》,社会科学文献出版社2011年版,第44-47页。   

[11] 对政商关系的规范定位,参见林子文:“政商关系‘亲’与‘清’都不能少”,载《经济日报》2018年3月2日。

[12] 新教伦理构成资本主义发展的精神条件,参见马克斯·韦伯:《新教伦理与资本主义精神》,彭强、黄晓京译,陕西师范大学出版社2002年版。

[13] 对这些问题较为系统的理论批评,参见邓正来:《中国法学向何处去》,商务印书馆2011年版。   

[14] 对“全面依法治国”的法学解读,参见李林:“全面依法治国的战略设计”,载《人民日报》2017年5月3日。

[15] 改革时代中国法学的“自我东方化”正在被批判和超越,即便是美国法学家亦提出了严肃的理论反思,较有代表性的参见络德睦:《法律东方主义》,魏磊杰译,中国政法大学出版社2016年版;对该书的一个思想性评析,参见田飞龙:“东方法律主义与中国法的重塑”,载《上海政法学院学报》2018年第2期。

[16] 2018年通过的《监察法》就体现了法治、德治、规治的有机结合,该法第11条第(一)项规定监察机关要对公职人员的“道德操守情况”进行监督检查。对该法的权威注释与解读,参见中纪委法规室、国家监察委员会法规室编:《中华人民共和国监察法释义》,中国方正出版社2018年版。

[17] 对党规的法治理论建构,较为系统及权威的学术成果,参见宋功德:《党规之治》,法律出版社2015年版;李忠:《党内法规建设研究》,中国社会科学出版社2015年版。

[18] 陈端洪教授曾借助施米特的“根本法”概念对“党的领导”做出了精辟的理论论证,参见陈端洪:“论宪法作为国家的根本法与高级法”,载《中外法学》2008年第4期。

[19] 对这一宪制概念的法哲学分析,参见罗欢欣:“人类命运共同体思想与‘对一切的义务’的比较分析”,载《国际法研究》2018年第2期。




(责任编辑:总编办)

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