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张翔:“合宪性审查时代”的宪法学

发布时间:2019-04-10      来源: 中国宪治网    点击:

作者简介〕张翔,法学博士,中国人民大学法学院教授。

〔文章来源〕《环球法律评论》2019年第2期。原标题为《“合宪性审查时代”的宪法学:基础与前瞻》。

摘要:中国宪法学面临一个可能到来的“合宪性审查时代”。改革开放以来,从“宪法监督”到“合宪性审查”的制度演进,以及“合宪性法秩序的建构”的学理准备,为新时代宪法学的自省确立了外部和内部条件。建构中的合宪性审查的“前端”(法律草案的合宪性控制)和“后端”(备案审查中的合宪性审查)两种机制,为宪法学设定了新的议题。合宪性审查新机制的建立,部分地为宪法教义学的开展排除了制度障碍。与司法中心的违宪审查制度下的宪法教义学不同,中国合宪性审查制度下的宪法学应该更多关注“立法中的宪法教义学”,从积极和消极两个层次,为立法的“内容形成”和“越界控制”提供智识支撑。同时,应当将宪法教义学的视野从基本权利领域拓展到国家机构领域,并且应当积极推进“宪法程序法”研究。宪法学应当在与其他部门法学科和其他社会科学的良好互动沟通下,协力推进法治建设与国家治理现代化。

关键词:合宪性审查 立法 宪法教义学 国家机构教义学 宪法程序法

 
 
 

目  次

导言

一、 制度前史:从宪法监督到合宪性审查

    (一)制度确信下“机构/程序”的纠缠演进

    (二)作为立场宣示的术语选择

二、学术前史:法秩序合宪性控制的学理

    (一)宪法至上

    (二)“良性违宪“

    (三)规范宪法

    (四)法律的合宪性解释

    (五)宪法与部门法

三、制度设问:合宪性审查需要怎样的宪法学

    (一)合宪性审查的“前端”与“后端”

    (二)司法裁判中的宪法援引

四、学术作答:“立法中的宪法教义学”及其他

    (一)制度障碍的排除

    (二)立法中的宪法教义学

    (三)从基本权利教义学到国家机构教义学

    (四)“宪法程序法”

结语

 
 
 

导言

2018年是改革开放四十周年。2018年通过的《宪法修正案》第33条和第34条,将《宪法》序言第十自然段中“在长期的革命和建设过程中”和第十二自然段中“中国革命和建设的成就”的历史性表述“革命和建设”修改为了“革命、建设、改革”。但这并不意味着“改革”是已经完结的历史时期,相反,“改革”仍然是当下的时代精神,并指向不断延展的未来。这是因为,作为执政党的中国共产党仍然强调“全面深化改革”,并设定了“完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化”的改革总目标。在改革开放四十周年到来之前,中国共产党的十九大报告又作出了“经过长期努力,中国特色社会主义进入了新时代,这是我国发展新的历史方位”的判断。在此总体性判断之下,对于各个不同的领域而言,“新时代”会有更为具体的意涵。对于法律人共同体而言,“新时代”是一个全面推进依法治国的新时代;对于民法学界而言,“新时代”是一个“民法典时代”;而对于宪法学者而言,“新时代”或许是一个“合宪性审查时代”。

理由显而易见:十九大报告提出“推进合宪性审查工作”,“合宪性审查”这一长期以来仅为学界使用的术语进入政治文件而成为重要制度安排;2018年通过的《宪法修正案》第44条,将全国人大“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”。其后,经由全国人大常委会的决定,宪法和法律委员会被赋予“推进合宪性审查”的新工作职责;同时,长期处于“鸭子浮水”状态的备案审查也走向前台,开始更为公开和积极地运作。四十年来,中国宪法学界一直在为合宪性审查鼓与呼,也为此做了相当的学术积累。在当下这个可以对“合宪性审查新时代”的开启谨慎乐观的时间节点,中国的宪法学人有必要反躬自省:宪法学术当如何贡献于合宪性审查的制度建设,以及当如何贡献于合宪性审查的具体运作。笔者尝试,在对制度前史和学术前史的梳理基础上,分析合宪性审查为中国宪法学设定的议题,思考未来的宪法学应有怎样的学术担当、遵循怎样的研究进路。不避浅陋,略陈陋见,以就教于方家。

一、制度前史:从宪法监督到合宪性审查

(一)制度确信下“机构/程序”的纠缠演进

在我国现行宪法的起草过程中,“宪法监督”就是最重要的议题之一。这首先是基于历史教训。1981年6月27日中国共产党中央委员会《关于建国以来党的若干历史问题的决议》指出:“逐步建设高度民主的社会主义政治制度,是社会主义革命的根本任务之一。建国以来没有重视这一任务,成了‘文化大革命’得以发生的一个重要条件,这是一个沉痛教训”,必须“完善国家的宪法和法律并使之成为任何人都必须严格遵守的不可侵犯的力量”。这一决议是1982年《宪法》制定的重要思想基础。在1982年《宪法》的起草过程中,许多人担心宪法在制定后不能贯彻实施。“北京大学有的教授认为,如果说一九五四年宪法有缺点的话,就是缺少保障执行的措施”。 “大跃进”“文化大革命”等重大违宪行为的惨痛教训,促使人们高度重视新宪法起草中的宪法监督制度。当时的制度设想极具开放性,有许多人提出要设立一个专门机构如宪法法院、宪法委员会或由法院来保障宪法的实施,甚至建议设立与全国人大平行的宪法委员会,但最终宪法起草者还是采纳了由全国人大、全国人大常委会监督宪法实施的方案。在由全国人大及其常委会监督宪法实施的方案下,宪法起草中还研究过设立“宪法委员会”专门负责处理违宪问题的两个方案:一个是“宪法委员会”与全国人大常委会地位相当,仅对全国人大负责;另一个是“宪法委员会”地位低于全国人大常委会,对全国人大及其常委会负责,协助全国人大及其常委会行使宪法监督职权。前一种方案被认为会导致全国人大有两个常设机关,不符合人民代表大会一元化领导的体制。遗憾的是,后一个方案,也就是设立专门委员会性质的“宪法委员会”的方案也未被采纳。这就形成了虽然1982年《宪法》规定了全国人大及其常委会监督宪法实施,但并无专门委员会专门承担该项工作的制度事实。

专门机构的缺失成为宪法监督制度的“先天不足”,相关的完善意见也指向设立专门机构。1983 年,王叔文等30名全国人大代表曾联名向六届全国人大一次会议提出议案,建议在全国人大下设宪法委员会;1989年,湖北李崇淮等31 位代表、四川王叔文等32 位代表向七届全国人大二次会议提出建议全国人大设立宪法委员会的议案。法律委员会在针对后一个议案的审议报告中指出:“自1982年12月全国人大修改通过新宪法以来,全国人大几次会议都有代表提出加强宪法实施监督的议案和建议,全国政协委员也有这样的提案,不少人民来信也提出了这方面的意见,七届全国人大常委会工作要点也提出要改进和加强监督宪法和法律的实施的工作。”可见这一问题一直广受关注。但此议案并未被纳入全国人大或者全国人大常委会的议程,理由是,全国人大组织法已经规定了各专门委员会协助人大和人大常委会监督宪法的实施,“问题是要加强这方面的工作,可以不另设宪法委员会。”这个答复其实从另一个侧面说明,各专门委员会并未能有效协助全国人大及其常委会进行宪法监督。1993年宪法修改时,又有代表建议在《宪法》第70条中增加规定全国人大设立宪法委员会的内容。对此建议,《中国共产党中央委员会关于修改宪法部分内容的补充建议》指出:“根据宪法第七十条的规定,全国人大可以设立专门委员会性质的宪法委员会,宪法可以不再作规定”。这一意见在设立“宪法委员会”的态度上开始有所松动。但直到2018年宪法修改,宪法委员会的设置并未被提上议程。

机构层面没有突破,2000年通过的《立法法》却做出了宪法监督程序上的重大突破。《立法法》第五章对备案审查的制度和程序作了比较系统的规定,并创新规定了五大类国家机关(国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会)和“其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民”就可能同宪法或法律相抵触的法规、自治条例和单行条例向全国人大常委会提出违宪违法审查的“要求”或者“建议”,而且设定了处理程序。但这一被寄予厚望的程序设计,却遭遇了运行实效性上的困境,除了“孙志刚案”等极少数案例外,其功能罕有发挥。不过,这一程序设计却带动了工作机构层面的改变。2004年5月,全国人大常委会在法制工作委员会内设立法规备案审查室,专门承担对行政法规、地方性法规、司法解释的具体审查研究工作,这个机构成为了在备案审查层面开展宪法监督的工作机构。但这个机构的运作却略显神秘,外界很难获知其工作程序或工作成效。

然而,法治实践中却出现了各种涉及宪法的诉求,特别是众多部门法的问题不可避免地转化为涉及宪法的争议。于是,在宪法规定的宪法监督制度难以发挥作用的情况下,出现了突破既有制度框架的尝试。2001 年8 月13 日,最高人民法院就“齐玉苓案”做出了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》(以下简称“齐玉苓案”批复),在处理实际案件的同时,也回应了学界关于“宪法司法化”的制度期待。这一批复引发了热烈争论,并因其中包含的“基本权利在私法关系中的效力”问题,刺激了中国宪法学关于基本权利研究的繁荣。然而,这一做法却因为抵触关于宪法监督权和宪法解释权归属的明确宪法规定,自身无法获得权限合宪的评价,因而最终于2008年12月8日被最高人民法院废止。“宪法司法化”尝试失败,问题又回到了原点:如何完善既有的全国人大及其常委会监督宪法实施的制度。

制度“破冰”开启于中国共产党的十八大。十八大之后不久的2012年12月4日,习近平总书记《在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话》中指出:“宪法的生命在于实施,宪法的权威也在于实施”;2014年10月23日,中共中央十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求:“完善全国人大及其常委会宪法监督制度,健全宪法解释程序机制。加强备案审查制度和能力建设,把所有规范性文件纳入备案审查范围,依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件”;2017年10月18日的十九大报告又提出“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查工作,维护宪法权威”;2018年3月,中共中央印发《深化党和国家机构改革方案》,做出相关机构安排;2018年3月11日通过的《宪法修正案》第44条,将全国人大的“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”;2018年6月22日,全国人大常委会通过《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》,规定“宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上,增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责”。这一系列政治决断与制度安排,在思想上有巨大解放,在机构和职责安排上终于实现了突破。

此外,既有的备案审查制度也终于走上前台,2017年12月,全国人大常委会首次听取审议了备案审查工作情况的报告。这个报告首次对该制度运行现状进行全面总结,并公开了若干案例,立即成为学术界和实务界关注的热点。同时,全国人大常委会开始研究制定《规范性文件备案审查工作规定》,并在2018年8月征求实务部门和宪法学专家的意见,该规定已于10月在法工委内部讨论,或将于近期出台。

(二)作为立场宣示的术语选择

如果以十九大报告为分界点,我们可以发现官方在术语使用上的明显变化。在相关文件中,除了继续使用“宪法监督”外,开始使用“合宪性审查”,并有意识回避了此前学界更常使用的“违宪审查”。这一术语选择,在笔者看来,或许有三方面的意涵:首先,在既有的“监督宪法的实施”“宪法监督”之外,“合宪性审查”这一新术语的使用,表达了通过制度创新实质性推进宪法监督的政治决心;其次,表明中国的合宪性审查与西方的违宪审查话语体系的区分,强调中国制度的独特性。“要坚持理论自主”“研究和阐释我国合宪性审查制度与西方违宪审查制度的本质区别”。尽管“合宪性审查”抑或“违宪审查”实际上都是对“constitutional review”的移译,但不使用“违宪审查”更多是一种立场和方向的宣示,也就是“增强坚持走我们自己的合宪性审查发展道路的自觉性和坚定性”。这与1982年宪法最终未接受移植其他国家的宪法监督模式有着脉络关联。第三,减少争议、增进共识,并表达审查的“柔性”。在有些人的观念里,“违宪可是天大的事儿”,宪法监督的议题从而就有着很高的政治敏感度。较之“违宪审查”,“合宪性审查”的语词冲击性较小。同时,这一术语也表明相关的审查工作是柔性的、协商式的,而非激烈的、对抗式的,这里的“合宪性”甚至表达了比西方违宪审查制度中的体现机关尊重的“合宪性推定”更为克制的内涵。

小结:从现行宪法起草时的“宪法监督”话语到当下的“合宪性审查”话语,中国宪法学所面临的制度环境已然发生了比较明显的变化。此种制度演进,构成了当下反思中国宪法学发展方向的外部条件。

二、学术前史:合宪性法秩序的建构

在制度条件的更易之外,宪法学的学科前瞻,还应当建基于对四十年来宪法学术的总结与反思。在笔者看来,四十年来的中国宪法学有一个贯穿始终的主题:合宪性法秩序的建构,也就是取向于推进宪法的实施,推进作为最高法和根本法的宪法的真正落实,推进国家的法秩序接受宪法的价值贯彻和规范控制。对此主题的关切,最初表现就是对宪法监督制度的研究。对于如何健全和完善我国宪法监督制度,宪法学界有着持续不断的热情。如胡锦光教授所概括的:“从1981年以来,这一问题一直成为我国宪法学的所谓‘热点’问题,我国宪法学研究者花费了很大精力来讨论和研究这一问题,在理论上也取得了较大的进展”。在“宪法监督”“宪法实施的保障”“违宪审查”“合宪性审查”“司法审查”“宪法司法化”等术语下的研究,形成了丰富的学术积累。关于宪法监督制度的研究,已有学者做了比较充分的学术综述,本文不再重复。笔者想说明的是:在关于合宪性审查的制度研究之外,我国宪法学界还对合宪性审查制度的运行目标——法秩序的合宪性控制——有着自觉的学理建构。限于篇幅,这里仅选择四十年间中国宪法学的若干“关键词”来略加说明。

(一)宪法至上

宪法至上,或者说宪法的最高法律效力,是合宪性审查制度的规范基础,也是对法律体系进行合宪性控制的学理基础。美国确立司法审查制度的马伯里诉麦迪逊案判决的核心论证之一就是“宪法是最高法,违宪的法律无效”。我国现行宪法起草时,王叔文教授就已经敏锐地捕捉到了这一命题,他在1981年发表的《论宪法的最高法律效力》一文中有这样的论述:“应该首先肯定,宪法也是法律,它和其他法律一样,具有法律效力,即具有拘束力和强制力。违反宪法的行为,是地地道道的违法行为, 必须坚决进行斗争,应诉诸有关机关依法制裁。同时,宪法和一般法律又有所不同,它是一个国家最根本的法律,具有最高的法律效力。”他还进一步指出,宪法的最高法律效力,是就它与一般法律的关系而言的,宪法是制定一般法律的依据,另一方面,一般法律“不能和宪法的规定相抵触,否则就没有法律效力,应该废除或者修改。”这些表述,于今而言是平平无奇的常识,而在“无法无天”时代刚刚过去的1980年代初,则是振聋发聩的法治宣言。经过学者们的再三申说,“宪法至上”的观念如今已深入人心,成为在新时代进行法秩序的合宪性建构的学理基石。

(二)“良性违宪”

1982年《宪法》序言的最后一段“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果,规定了国家的根本制度和根本任务,是国家的根本法,具有最高的法律效力”的表述,是对宪法的法律规范性、根本性和最高性的宣告。但不可否认的事实是,宪法的根本法和最高法地位在宪法颁行后很快就遭到了来自社会变迁的冲击。随着改革开放的深入,在非公经济、土地制度和市场体制等领域,出现了与宪法存在明显紧张的改革举措。改革与宪法的矛盾成为了宪法学无法回避的问题。郝铁川教授于1996年提出了 “良性违宪论”。他认为在1988年宪法修正案通过之前, 私营经济不受法律保护,发展私营经济意味着与宪法的规定相抵触(形式上违宪), 但当时这样做却符合发展社会生产力的要求(实质上合宪)。郝铁川教授认为改革做法只要符合三个有利于的标准——即有利于社会生产力的发展、有利于国家和民族的根本利益、有利于社会的行为,就算违反了宪法的规定,也是一种良性违宪。童之伟教授随即对“良性违宪论”提出批评,指出良性违宪的做法是一种故意违反宪法、破坏宪法秩序的行为,不仅有损宪法权威,宪法实施过程中体现的灵活性也超过了法治所能容许的最大限度。童之伟教授认为宪法实施灵活性的底线在于国家机关制定的规范性文件或作出的行政行为须满足形式的合宪性,即不得违反宪法条款在逻辑和通行的语义之下所能做的最大解释,以获得合宪的外观。韩大元教授参与了这场讨论,他认为应当将宪法的规范性与社会现实性统一起来,承认社会转型时期的“正常的冲突”的合宪性,并不会损害宪法的权威。韩大元教授的这一调和观点,暂时终结了“良性违宪”的争论。但改革与宪法的关系问题却一直是宪法学绕不过去的问题。十余年后,仍有学者以“宪法变通” “实质合宪论”和“宪法规范层次论”等学理展开新的阐发。时至今日,中国共产党已经明确提出“重大改革要于法有据”的论断,规范性似乎已获得了相对于现实正当性的通常优先性,但在“效力”与“实效”、“当为”与“存在”之间,宪法学仍须做精细谨慎的学理建构。

(三)规范宪法

“宪法至上”和“良性违宪”之间无疑存在对立或者紧张,但究其问题实质,却都指向“宪法的规范性”。“宪法的规范性”也是从现行宪法起草开始就受到宪法学界普遍关注。王叔文教授明确反对否认宪法规范性的观点。他指出,尽管宪法具有原则性的特点,“但并不意味着宪法的各项规定只具有政治宣言的性质,可以不规范化。宪法规范也应具一般法律规范所固有的基本特征,即在国家生活的根本性问题上,明确规定什么是需要认真执行的,什么是需要加以禁止的;什么是合法的,什么是非法的,明确遵守和违反的界限”。在肯定宪法规范性的认识下,胡锦光教授对于宪法规范的构成要素(特别是制裁要素),宪法规范的特点以及如何通过宪法修改和宪法解释使得宪法规范适应社会实际等问题进行了研究,大大深化了宪法学对宪法规范性的认识。

林来梵教授的研究更进一步。他尝试从“规范宪法”这一具有基础理论性质的概念出发,回应“如何消解坚持改革开放与维护宪法秩序之间的悖论”的时代命题。他主张对改革中出现的宪法现象的处理方式应返回至宪法规范,遵循一种契合我国宪法法治观的规范主义做法,“确切地说就是返回到适度地接近规范主义、但又不至于完全退到法律实证主义的那种立场”,在改革与宪法的关系中,既定的、实在的宪法规范始终处于轴心地位,但同时又保持宪法规范适度的开放性。而他相信,中国宪法最终能够修成正果,成为实至名归的规范宪法。“规范宪法”命题的确立,恰好与“齐玉苓案”时间吻合,从这一时间节点开始,规范法学意义上的基本权利教义学研究成为宪法学界重要的致力方向。经过几代学人的努力,走向“规范宪法”成为了中国宪法学的学术共识,也成为了中国法治建设的推进方向。

(四)法律的合宪性解释

走向“规范宪法”的目标,指向的应该是以宪法解释为中心的宪法教义学(笔者在相同意义上使用另外两个术语:“宪法解释学”“宪法释义学”),但是由于宪法监督制度长期缺乏实践,宪法教义学的研究缺乏直接的制度应用性。而2008年“齐玉苓案”批复的废止,又使得取向“宪法司法化”的宪法教义学努力也落空。然而,在“齐玉苓案”批复被废止之前,宪法学界就已经找到了宪法影响司法的另外路径。2008年,笔者发表了《两种宪法案件:从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》,稍后,上官丕亮教授发表了《当下中国宪法司法化的路径与方法》。此后,“法律的合宪性解释”成为宪法学的一个重要学术增长点。黄卉教授对相关研究进行了综述:“2008年‘宪法司法化运动’失败后,宪法学界希望宪法走入司法实践的努力并没有停止,最为显著的工作成果便是复兴了可被视作‘司法化运动’之续篇的合宪性解释理论。根据该理论,我国各级人民法院在对个案裁判所适用的法律进行解释时,当将宪法原则和精神纳入考量范围,在多数可能的解释中,应始终优先选用最能符合宪法原则者”。关于法律的合宪性解释的学理研究和具体操作,很大程度上丰富了宪法学术,也推动了宪法学走向精细化和技术化。尽管在笔者看来,合宪性解释是法律解释而非宪法解释(当然有不同见解),但毫无疑问,对法律的合宪性解释会间接促进宪法解释的展开,而对合宪性解释的研究也必然会推动宪法教义学的研究。

(五)宪法与部门法

法律的合宪性解释还必然指向另外一个研究方向:部门法中的宪法问题。宪法需要各个部门法领域的立法来具体化,宪法的实施除了宪法监督的层面,还有通过立法实施的层面,这是中国宪法学界的共识。但是,宪法作为部门法律制定依据的观念,却并未能在一些法律的制定中充分体现。宪法与部门法关系问题受到学界普遍关注的契机是“《物权法(草案)》违宪”争议。这场纷扰最终以《物权法》第1条写入“根据宪法,制定本法”和草案中若干内容的删改而得到解决,但在此之后,部门法议题的宪法化成为了普遍现象。除了继续关注法律起草、修改中的宪法问题之外,宪法学者同时也更加关注部门法司法适用中的宪法问题。比如,白斌针对争议巨大的“许霆案”,认为这是刑法面临的困境,而解决的方案在宪法。要让刑法规范的解释受到合宪性的控制,贯彻宪法上基本权利的核心价值。在关于涉户犯罪的研究中,白斌归纳认为:刑法规范和刑事判决理应承载并实践宪法的精神与价值。因此,为回应刑法教义学所面临的困境,在实定法所型构的整体法秩序下,应将刑法的规定置于规范宪法的价值体系下加以考察,以实现对具体刑法规范的合宪性控制。白斌的研究,比较早地触及到了宪法教义学与部门法教义学的关系问题。

随着研究的深入,学者们开始意识到,宪法与部门法的关系不是单向的宪法对部门法的控制关系,而是有着复杂的相互影响关系。比如,杜强强认为应注意到“宪法规范与刑法规范之诠释循环”而做到“宪法和部门法的相互动态调适”。他非常有洞见地指出:“一国法律秩序本是一个动态的规范体系,对法律的解释需要考虑到宪法的规定,而对宪法的解释岂能无视普通法律的规定?法律解释者负有义务将宪法与下位阶法律规范互为动态调整而维持法律体系的和谐。”笔者将宪法与部门法的关系概括为三个层次:“法律对宪法的具体化”“法律的合宪性解释”和“法律的合宪性审查”,并强调宪法与部门法的“交互影响”,主张要克服“宪法学者的傲慢”和“部门法学者的漠视”的错误,走向宪法与部门法的相互融通。

值得注意的是,这种“交互影响”的学理已经超越了宪法学的领域,而在其他部门法的研究中产生了回响,部门法研究中出现了“宪法自觉”,相关成果俯拾皆是。仅以笔者供职的人大法学院的同事近期的研究考察,就有王利明教授对“民法的利益衡量中的宪法考量”,朱虎对于“私法中国家所有权和宪法中国家所有的一致性”的建构,时延安对于刑法规范的合宪性解释,陈璇对于正当防卫与比例原则的研究等若干例证。宪法教义学与部门法教义学走向相互融通,共同构筑“整体法教义学”的学术方向已基本确立。

小结:以上述关键词开始的概括是相当粗疏而必然遗落甚多的,但也足以说明,过去四十年的宪法学,在“硬件”层面(合宪性审查的制度研究)和“软件”层面(法秩序的合宪性控制原理)的学术预备都难谓窳陋。面对一个可能到来的“合宪性审查时代”,宪法学界似不必有过度的能力焦虑。这些研究看起来主题各异、主张纷歧,但其实都指向如何在一个剧烈变动的时代维护规范性、安定性和正义性的平衡。宪法控制之下的法律体系对整体融贯,合宪性法秩序的建构,在未来也依然是宪法学研究的主题。

三、制度设问:合宪性审查需要怎样的宪法学

本文第一部分已经概要说明了中共十九大以来有关合宪性审查的政治决断与制度安排。在此背景下,宪法学界又掀起了新一轮合宪性审查研究的热潮。这些研究可以概括为以下几个相互关联的主题:(1)应如何“推进合宪性审查工作”。包括对我国合宪性审查机制的历史和现实描述,以及未来应建立怎样的制度和机制;(2)中国的合宪性审查的特色。此种研究更多是一种制度社会学的视角,探讨我们合宪性审查有以及应该有怎样的特色;(3)对不同对象的合宪性审查。也就是分别研究法律草案、行政法规、规章等的合宪性审查机制;(4)具体机制研究,包括对合宪性审查的“过滤”机制、主体资格、合宪性审查与合法性、合理性审查的关系,等等;(5)对“宪法和法律委员会”的研究,也就是针对更名后的宪法和法律委员会的体制、功能以及程序等的研究。这些研究对于理解并推进我国正在形成中的合宪性审查机制,都是极有价值的。笔者尝试在这些研究基础上,概述我国合宪性审查制度的现状,并探讨这样的制度现状为未来的宪法学研究设定了怎样的议题。

(一) 合宪性审查的“前端”与“后端”

鉴于宪法将监督宪法实施的职权明确授予了全国人大及其常委会,对合宪性审查制度的关注还是应该主要聚焦于全国人大和全国人大常委会。如前所述,2018年修宪将全国人大的专门委员会之一“法律委员会”更名为“宪法和法律委员会”,改变了全国人大及其常委会有监督宪法实施的职权而无专门机构负责的局面。尽管这一变动并未达到学界设立专门的“宪法委员会”的期待,但正如胡锦光教授所言“宪法和法律委员会名义上虽说是由法律委员会更名而来,但实际上可以理解为是全国人大新设立的一个专门委员会”。在法律委员会原来的“统一审议法律草案”等职责之外,宪法和法律委员会又增加了“推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传”的职责,这说明,由其具体承担合宪性审查的职责是确定的。宪法学的研究应当基于这一制度现状展开,短时期内再提新的基本制度架构层面的建议没有意义。在合宪性审查的工作机构层面,还应该关注法制工作委员会内设机构的变动,2018年年中,法工委在原来的“国家法室”(主要承担与宪法关系较为密切的工作)之外,又增设了“宪法室”。据了解,宪法室主要承担的就是宪法和法律委员会新增的“推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传”职能的具体工作。此外,“备案审查室”还将继续参与备案审查层面的合宪性审查工作。

就现有的体制、组织和程序而言,全国人大及其常委会的合宪性审查可以分为“前端”与“后端”两个层次。所谓合宪性审查的“前端”,是指全国人大及其常委会在固有的立法权行使中,在对法律草案的审议中进行合宪性审查;所谓合宪性审查的“后端”,是指全国人大常委会的备案审查工作中的合宪性审查。前者是对法律草案在通过前的合宪性控制,而后者是对其他规范性文件的备案审查。

“前端”的合宪性审查,与原来就由法律委员会承担的统一审议法律草案的职能密切相关。我国法律草案审议中的合宪性审查,在历史上也有迹可循。例如,1955年第一届全国人大法案委员会在审查《兵役法(草案)》的报告中,确认“《兵役法(草案)》符合中华人民共和国宪法的精神”;1998年九届全国人大常委会第三次会议审议《村民委员会组织法(修订草案)》,法律委员会在初步审议情况的汇报中说明,修订草案关于村民委员会与乡、镇人民政府关系的规定符合宪法规定;全国人大关于香港基本法和澳门基本法的决定中,指出基本法“是符合宪法的”。邢斌文对于我国法律草案审议中的合宪性控制也有较为系统的梳理,并认为这些实践经验对我国宪法监督制度的完善有积极意义。但既有的法律草案审议中的所谓合宪性审查,是不普遍、不充分和不够显明的。而在宪法和法律委员会设立之后,这一局面应该会有所改变。在笔者看来,这种改变至少应该包括三点:(1)普遍,也就是所有法律草案都应该接受合宪性审查;(2)充分,应该对法律草案中所有可能涉及合宪性的问题进行专门而充分地审查,不是一般性地说明草案合宪,而是就具体争议点也要有充分说明;(3)显明,也就是在法律草案的审议报告中应该明确就该草案中的合宪性问题做出说明,使得合宪性审查的结论成为审议报告的当然组成部分。在2018年3月13日宪法和法律委员会正式设立后的次日,宪法和法律委员会对《监察法》草案进行了审议,这是其成立后首次对法律案进行统一审议。此次审议报告对《监察法》的合宪性有所涉及,主要是针对《监察法》的宪法依据的说明:“党中央决定启动宪法修改工作后,监察法立法与宪法修改相衔接、相统一。在本次全国人民代表大会会议上,先表决通过宪法修正案,从而为监察法立法提供有力宪法依据”,相对比较宏观。但在对《人民法院组织法(修订草案)》和《人民检察院组织法(修订草案)》的审议中,宪法和法律委员会却专门就合宪性问题做出了说明。在宪法和法律委员会关于《人民法院组织法(修订草案)》审议结果的报告中,专门说明:“还有一个问题需要汇报”,内容是关于全国人大常委会修改全国人大制定的基本法律的权限问题,结论是:“这次修法没有改变我国人民法院的性质、地位、职权、基本组织体系、基本活动准则等,修改的内容都是属于补充、完善、调整、优化性质的,与人民法院组织法的基本原则不存在相抵触的情形。因此,人民法院组织法修订草案由全国人大常委会审议通过是可行的,符合宪法的有关规定”。这一结论是否充分有力回应了相关合宪性质疑姑且不论,但这一做法显然是在积极履行合宪性审查的职责。同样的体现合宪性审查工作的表述也出现在了关于《人民检察院组织法(修订草案)》的审议报告中。如果作乐观的预测,笔者相信,类似的普遍而显明的合宪性审查应该会成为法律草案统一审议的必备内容,这对宪法学的研究也有议题设定的意义。

“后端”的合宪性审查,就是针对法律以下的规范性文件在公布之后报送全国人大常委会进行的备案审查中的合宪性审查。笔者参与了2018年8月全国人大常委会《规范性文件备案审查工作规定(草案)》的研讨。从该草案看,全国人大常委会对规范性文件的审查有依职权审查、依申请审查和专项审查三种方式,审查标准则包括合宪性、合法性和适当性三个层次,该草案还对备案的报送、接收、审查、处理、反馈、公开的程序等作出了规定。这个工作规定的制定工作正在积极推进当中,未来会对合宪性审查的具体运行起到重要的程序建构作用。如果以《法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》为分析样本,会发现其中直接关涉合宪性审查的内容并不多,所公布的案例实际上更多关涉合法性审查。但这一状况在新的工作规定出台后或许会有所改观。这是因为,新的工作规定可能会对“合宪性问题”和“合法性问题”的审查进行分流,并通过“过滤”机制或者“筛选”机制将真正的合宪性争议凸显出来。此外,即使是“合法性审查”或者“适当性审查”中,也会存在需要进行前述的“法律的合宪性解释”的情形。在备案审查中,宪法学仍然要发挥重要的学术支撑作用。

实际上,除了前述的两个方面,《宪法》《立法法》《监督法》等规定的全国人大及其常委会的其他监督方式(听取和审议工作报告、听取和审议专项工作报告、执法检查、询问、质询、特定问题调查等)以及《立法法》第64条规定的对“法律询问”的“答复”,乃至全国人大及其常委会的所有的职权行使,都存在宪法关联性。在推进合宪性审查的大背景下,这些领域未来都有可能形成需要宪法学研究和回应的宪法性议题。

(二) 司法裁判中的宪法援引

除了聚焦全国人大及其常委会的合宪性审查这一核心领域之外,尽管“宪法司法化”的努力已经暂无制度建构层面的意义,但司法裁判中的宪法援引仍然是宪法学需要继续关注和深入研究的领域。冯健鹏通过对135件裁判文书的实证分析指出,“我国司法实践中存在着援引宪法规范作为判决依据的现象。从裁判文书网收录的判决文书来看,援引宪法规范的判决涵盖了民事、行政和刑事等类型,……有个别判决体现出合宪性解释的意味;部分判决展现出多样化的基本权利第三人效力样态,但在应用上存在盲目性”,尽管部分援引意义有限,但却非常清楚地表明:“我国司法实践中已然存在与宪法实施密切相关的重要内容”。同样是基于实证研究,杜强强指出:“我国法院尽管不以宪法作为直接的裁判依据,但法院对个案正义的追求还是为合宪性解释提供了相当大的存在空间。……最高人民法院虽然不赞成司法裁判直接援引宪法,但裁判过程中对法律文义的转换或者解释方案的选择,在客观上需要法院以宪法作为论证依据。诉诸宪法毕竟要优于诉诸公平正义的抽象观念。通过将个案正义的判断问题,转换为法律在适用过程中是否与宪法相冲突的问题,合宪性解释既能为司法造法提供宪法上的正当依据,也能对其予以宪法上的控制,有助于裁判的规范化。”尽管最高人民法院在1955年《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的批复》、1986 年《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》、2009 年《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》等文件中都表示法院裁判不宜援引宪法,但法院援引宪法的实践却从未中断。但在2016年的《人民法院民事裁判文书制作规范》中却有用这样的表述:“裁判文书不得引用宪法和各级人民法院关于审判工作的指导性文件、会议纪要、各审判业务庭的答复意见以及人民法院与有关部门联合下发的文件作为裁判依据,但其体现的原则和精神可以在说理部分予以阐述”,在判决的说理部分体现宪法的原则和精神,实际上已经与学界2008年以来关于“合宪性解释”的研究形成了呼应和互动。而未来的宪法学研究也应该继续在司法裁判的领域继续深耕。正如杜强强所言,“合宪性解释的方法还能弥补我国合宪性审查体制的制度性缺漏”。在全国人大及其常委会的合宪性审查推进的同时,司法裁判层面的宪法议题还会因为其与部门法更密切的关联以及更强的争议性而极具学理研究的价值。

小结:我国当下正在建构的,主要是一个“非司法”的合宪性审查体制。如果以美国司法审查、德国宪法法院体制为衡鉴标准,论者或感悲观。而如以英国、法国合宪性审查的历史演进为借镜,当知事尚可为。若以更宏观的视角观察,非司法的审查在固有不足之外,似乎也有“更具政治眼光”“更强的政策协调性”的制度优点。对于合宪性审查的未来前景或许只能审慎乐观,但积极承担宪法学的时代责任,行稳致远,久久为功,似乎也是宪法学者应当抱持的态度。

四、学术作答:“立法中的宪法教义学”及其他

在一个可能到来的“合宪性审查时代”,在外部的制度条件发生变动的背景下,宪法学应有怎样的自我省察,依循怎样的路径与方法?过去若干年间,经由激烈的方法论争论,自我定位为规范科学和实践科学的宪法教义学已植根颇深。宪法教义学与合宪性审查之间有着内在的、本质性的联系,因而必然在“合宪性审查时代”获得巨大的发展空间。

(一)制度障碍的排除

笔者曾对法教义学做过这样的描述:“法教义学是围绕现行有效法律而进行的概念的、逻辑的和体系化的工作,其最终目标指向法律争议的解决,要为法律争议的处理预先给出方案。通过对实定法的解释,将复杂的规范进行类型化,建构统一的知识体系和思考框架,并设定分析案件的典范论证步骤,教义学为法规范的适用提供统一的、标准的概念和结构,从而为实践问题的解决提供建议。”白斌在其专著中做了这样的定义:“宪法教义学乃是将现行宪法秩序作为其信仰的对象,并以此为前提进行宪法规范的解释、建构与体系化作业的一门法律学”。作为一门“法律学”,宪法教义学是具有明确的规范属性的。但如所周知,法教义学要与司法良好互动,甚至主要是为司法裁判服务的。因此,笔者曾设问:“既然在中国并没有依据宪法去裁判宪法争议的制度,为宪法的解释和适用服务的宪法教义学是否就是不必要的,或者说,即使有,也只是屠龙术?”笔者当时的回答是:“只要有依据宪法判断争议的需要,宪法教义学就是必不可少的。中国法治发展到今天,许多法律问题都已指向宪法,需要依据宪法进行法律的而非政治的、价值的论证。” 而在合宪性审查制度取得突破的情况下,通过解释宪法来进行合宪性判断成为中国未来法治建设中不可或缺的环节。相应的,以宪法规范的解释和体系化建构为主要任务的宪法教义学就获得了更大的功能空间。法治国家的建构,必然指向贯彻实施宪法,必然指向宪法学的教义化。尽管在中国的合宪性审查体制下,进行宪法判断的仍然不是司法机关或者宪法法院,全国人大及其常委会所进行的合宪性审查也更多是抽象审查而非具体个案中的裁判,但无论如何,依据宪法规范进行合宪性判断的实践机制已然建立,而相应的教义学支撑也必须跟进。在笔者看来,在既有的宪法教义学研究的进一步深化和精细化之外,宪法教义学的研究还需要拓展新的领域。

(二)立法中的宪法教义学

首先,宪法教义学的研究应当较之以前更关注立法活动,这与西方违宪审查语境下的宪法教义学存在一定差异。在司法性质的违宪审查制度下,宪法学的研究主要围绕宪法裁判展开。例如在德国,宪法法院的裁判构成了宪法学的主要理论来源,宪法学几乎成为了对法院判决进行再建构的“解释科学”(Auslegungswissenschaft)。但我国由全国人大及其常委会进行的合宪性审查则无疑具有极强的立法关联性。我国合宪性审查的工作要么是在法律草案的起草阶段,要么是在规范性文件通过后的备案阶段,以抽象的规范控制为主(当然往往有具体实践争议的背景),而以具体争议处理为辅(当然未来有待加强)。这就决定了服务于法治实践的宪法教义学必须更加关注立法活动。

此外,还应该看到,尽管法教义学被认为主要是取向司法的,但实际上,法教义学对立法也是天然有贡献的。拉伦茨曾总结法教义学对于立法准备的三方面任务:“其一,将待决之务当作法律问题清楚地显现出来,并且指出因此将产生的牵连情事;其二,它必须与其他学科,特别是经验性的法社会学合作,研拟出一些能配合现行法的解决建议,供作立法者选择的方案;最后它必须在起草技术上提供协助”。立法本质上是个政治过程,需要协调各种利益,并取向良善治理的达成。民主性和正确性是立法的价值基础。这决定了,在立法中政治学、经济学、社会学乃至自然科学的知识往往发挥着主要的功能,法学在其中反而居于相对辅助性的地位。但此种辅助功能依然非常重要。法教义学对于立法的重要功能在于将新的立法整合入既有的法律体系:立法是对既有法律体系的完善、突破乃至部分颠覆,但却必须考量先在的法教义学结构,也就是不能因为立法而导致固有法秩序的崩解。

宪法教义学对于立法的功能还不限于此。这是因为,宪法是一切立法的依据,立法是对宪法的具体化。“立法一直担负着实施宪法的任务,负有具体化宪法规范内涵,并将之体现在生活关系中的义务”,要“使每一项立法都符合宪法精神”(中共中央十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》)。对宪法的理解和解释,对于立法的具体内容的形成具有积极的意义。在此意义上,所有参与立法的人,未必以法学知识的具备为必要资格,但却必须对宪法有较高程度的理解。立法者必须了解,宪法对其有何种立法的委托,要求其达成何种宪法设定的国家目标;而从消极的层面讲,宪法构成立法的“框架秩序”,在赋予立法者以政治形成自由的同时,如果立法逾越宪法给定的框架,宪法也要发挥消极控制的功能。概言之,宪法对立法有两个层面的基本功能:“内容形成”和“越界控制”,而这两个层面功能的实现都有待解释性和建构性的宪法教义学的展开。以往的宪法教义学更多关注的是消极的“越界控制”的功能,把立法作为一个潜在的“犯错者”;而走向立法的宪法教义学,则更应该关注积极的“内容形成”功能,也就是通过对宪法规范的充分阐释建构,为立法者具体化宪法提供可资借鉴的专业意见和知识后援。

基于以上分析,未来的宪法教义学必须高度关注立法,关注每一部法律草案中的宪法问题,一方面要为立法提供真正有效的宪法法理,让立法者的“依据宪法,制定本法”从“有宪法可依”走向“有宪法学理可依”;另一方面,还要从消极控制的层面,以高度专业的宪法知识和规范论证,对法律草案的合宪性做出评价。这种研究,应该指向全国人大及其常委会立法的全过程,特别是要为宪法和法律委员会的“统一审议”提供学理预备。在这方面,宪法学研究已有经验积累,(例如,在《网络安全法》起草过程中,笔者曾针对二审稿实质上授权网络运营者检查用户通信的规定提出合宪性质疑(参见张翔:《检查公民通信是谁的权力?——小议网络安全法二审稿第46条》,《法治周末》2016年8月31日),并与北京大学沈岿教授等向全国人大常委会提出专家意见,最终这一意见被部分采纳。该法最终通过时,第48条(原二审稿第46条)中的“发现”改为了“知道”,降低了该条文抵触宪法第40条的疑虑。)例如物权法草案的争议和监察法的起草,近期的民法典编纂中,宪法学人也多有关注。未来,立法中的宪法教义学研究应该是宪法学者对于合宪性审查制度的重要学术担当。还需要说明的是,立法本质上是政治过程,宪法教义学的参与必然意味着对政治、经济、社会等各种因素的巨大开放性。在方法上,这要求宪法教义学必须保持知识上的开放性,向着诸多的社会科学乃至自然科学汲取营养。在此意义上,宪法教义学研究必须与“法律与社会科学”研究建立良好的互动关系,将符合经验科学学术标准的可靠论断纳入宪法秩序。但无论如何,必须完成卢曼所言的“符码转化”,以规范的法律学话语展现出来。

(三) 从基本权利教义学到国家机构教义学

过去若干年的宪法教义学研究,除了纯粹方法论研究外,其主要的论题载体是基本权利。经过十余年积累,中国的基本权利教义学已完成初步的概念提炼和体系搭建,精细化程度和实践回应能力不断加强。但中国宪法学的国家机构研究却进展有限,以“规范分析——概念抽象——体系建构——实践运用”为基本特点的教义学研究在此领域并未充分展开。主动运用文义、体系、历史、目的解释方法对宪法中的国家机构规范进行解释和体系化研究的成果不多。国家机构领域较具水准的研究,往往借助政治学、社会学、组织学、行政学、经济学乃至历史学、财政学的范式,缺乏法学的内在视角和自我观察的自觉性。在实践上,对人大监督、央地关系、司法体制改革中的争议问题的教义学预备明显不足。这种状况显然也不能适应合宪性审查工作的推进。合宪性审查经常需要对公权力机关的组织、权限、职责做出判断。从已经公开的备案审查案例来看,多有涉及不同国家机关之间的权限关系(如“附条件逮捕”“地方著名商标”,地方高院对“非医学需要进行胎儿性别鉴定导致选择性别的人工终止妊娠的行为”认定非法行医罪的规定)。各种规范性文件的制定是否符合制定主体的权限范围,是备案审查的重要内容,近期热议的《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的合宪性以及经济特区法规变更权的界限等,也部分是权限问题。从违宪审查制度的历史来看,各国违宪审查的最初案例,往往是国家机构领域的,是对国家机关权限关系的判断,而后才会逐步扩展到基本权利领域。某种意义上,当下对于国家机构的法教义学研究,较之基本权利教义学,甚至更具现实需要的紧迫性。从基本权利教义学拓展到国家机构教义学,应该是未来宪法学的重要致力方向。

(四) “宪法程序法”研究

合宪性审查制度的新建构还指向了另外一个非常重要的领域:“宪法程序法”。由于长期缺乏良好运行的违宪审查制度,我国关于宪法程序的研究处于未真正启动的状态。尽管莫纪宏教授、童之伟教授都曾撰文呼吁加强宪法程序的研究,但相关研究仍显寥落。并且,相关研究的问题域设定,涉及选举、修宪、立法、监督等诸多“程序”,而并未主要聚焦于违宪审查程序,与一般与“实体法”对称的“程序法”不完全符合。较为集中针对合宪性审查程序和宪法解释程序的研究,有林来梵教授主编的《宪法审查的原理与技术》,其第二、三、七章是对合宪性审查程序的集中研究,并有浓烈的比较法色彩;郑磊教授的《宪法审查的启动要件》是不多的专门以宪法审查程序为主题的专著,其目标是激活全国人大常委会宪法审查权。应该说这项研究极具前瞻性,对当下合宪性审查程序的建构具有很强的参考价值。此外,韩大元教授专门组织研究力量进行了《宪法解释程序法》建议稿的起草,相关研究也形成了专著。在新的机构设立、新的机制建设的背景下,相关的程序法研究必须更具制度现实性。合宪性审查的启动条件、审查方式、审查结论的做出、审查结论的效力以及合宪性审查程序与立法程序的衔接、与诉讼程序的衔接,合宪性审查与合法性审查的分流等等问题,都是极为困难的课题。近期关于宪法程序法的研究颇有进展,但仍有待精进。

对于中国合宪性审查机制下的程序法研究,也有部分中文的外国法译介资料可供借鉴。但总体来说还相当不够。而且,中国的合宪性审查程序有着与西方违宪审查迥异的制度条件,较之宪法的实体法原理,宪法程序法上的借鉴更为困难。此项研究的另外一个困难或许在于,中国宪法学长期缺乏程序法研究的自觉意识,而对程序法的一般原理较为隔膜。在笔者看来,通过与程序法学者的合作,或许是推进此项研究的一个可能路径。例如,《立法法》第99条第2款规定:“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”这里的“必要时”意味着必须建构相关建议被全国人大常委会采纳的审查标准。笔者曾构想“利益相关性”“基本权利相关性”“基本权利主体资格”“损害的存在”“穷尽救济”等标准,但相关的学理建构,似乎必须引入“起诉要件”等程序法原理才得深入。

除了前述各点之外,“合宪性审查时代”的宪法学,还应该继续关注宪法与部门法的关系,继续关注司法裁判中的宪法问题,延续和深化既有“法律的合宪性解释”等研究。

结语

改革开放的新时代,要实现国家治理体系和治理能力的现代化的总目标,法教义学于其中有独特的地位。“依法治国,首先是依宪治国;依法执政,关键是依宪执政”,在不折不扣地贯彻“以宪法为核心的依宪治国、依宪执政” 的国家治理和法治建设中,宪法教义学也将展现其重要的治理意义和法治价值。“合宪性审查制度建设迎来了新的发展阶段和发展契机,宪法学更应当积极作为”。合宪性审查的良好运行有赖立法中的宪法教义学作业,也有赖宪法程序法研究的推进。同时,司法裁判中的宪法援引乃至国家治理中一切需要依据宪法、援引宪法、解释宪法的公权力行为,都需要宪法教义学的智识支撑。作为规范科学的宪法教义学,在明确和恪守自身功能空间的同时,还必须保持知识上的开放性,在与其他社会科学的沟通互动中,共同推进法治建设与国家治理的现代化。



(责任编辑:总编办)

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