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揭开让世行专家迷惑的中国法律解释体制之真相

发布时间:2019-07-08      来源: 法学学术前沿    点击:

 

关于中国法律解释体制的思考

 
 

 

作者:张志铭,浙籍,教育部长江学者特聘教授,现为中国人民大学二级教授、博士生导师,法学院学位委员会主任,基础法学教研中心主任,兼任华东师范大学法学院(名誉)院长、中国法理学研究会副会长、中国立法学研究会副会长等职。

来源:《中国社会科学》1997年第2期。

 
 

小编按:

近日,参与世界银行营商环境评估指标磋商的罗培新教授撰文爆料指出,世界银行专家对我国最高人民法院所做的司法解释之效力存在质疑,他们迷惑的是最高人民法院作为司法适用和裁判机关为何能够发布抽象的司法解释,担心这是在立法机关之外创造法律,以及其他相关的忧虑。那么,为什么西方法律专家对我国法院的司法解释文件会存在质疑呢?

其实,分歧还是在理念和概念上。一直以来我们讲的法律解释和西方法治语境下的法律解释存在巨大差别。简单而言,西方国家的法律解释指向法官在个案裁判适用过程中的理解活动,与法官裁判案件这个行为天然伴随在一起。而我们的法律解释却是被当做是一种权力由几个中央国家机关分享,排斥法官在个案中的法律解释权,认为法官只有适用法律的权力。

这一颇具中国特色的法律解释体制问题,它到底表现为哪些现象?又是如何形成和演变的?这种体制意味着什么?有何内在的规律?对中国的法治又有何影响?等等问题,张志铭教授早在1997年的文章中即已有了系统的论述,特此推送,以系统揭示这一中国特色制度问题的迷雾。

 
 
 
 

一、规范和事实层面的描述

自1949年以来,中国的宪法和法律先后多次就法律解释问题作出规定。1949年9月通过的中央人民政府组织法第七条中规定,中央人民政府委员会有权制定并解释国家的法律。1954年宪法第三十一条规定,全国人大常委会有权解释法律,1975年宪法保留了此项权力,1978年宪法和1982年宪法则更进一步,增加了全国人大常委会“解释宪法”的权力。1979年通过、1983年修订的法院组织法第三十三条规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。”全国人大常委会还于1955年和1981年先后两次就法律解释问题作出专门决议,其中后者在前者的基础上就法律解释的对象、主体、权限划分、内容、争议解决等方面作了原则性的规定,从而确立了当代中国的法律解释体制的基本框架。

 

1981年五届全国人大第19次常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》,包括以下四项原则性规定:(1)凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定;(2)凡属于法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,分别由最高人民法院和最高人民检察院进行解释,两院解释如有原则分歧,报请全国人大常委会解释或决定;(3)不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题,由国务院及主管部门进行解释;(4)凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的,由制定法规的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定,凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。

 

从上述四项规定来看,在法律解释的对象上,前三项涉及的是全国人大及其常委会制定的法律(基本法律和法律)的解释,第四项涉及的是省级人大及其常委会制定的地方性法规的解释。在法律解释的主体上,包括全国人大常委会、最高法院、最高检察院、国务院及其主管部门、省级人大常委会和省级政府主管部门。在法律解释权限的划分上,贯穿了以下思路,即在中央和地方之间、立法机关和实施机关之间以及实施机关的不同职能部门之间(包括司法机关和行政机关之间、司法机关相互间和行政机关相互间)进行划分。在法律解释的内容上,包括了对条文本身进一步明确界限或作补充规定,以及解决法律如何具体应用问题,因而是全方位的。在法律解释争议的解决上,则进一步强调了全国人大常委会的主导地位。

 

下面,我们再对法律解释的实际做法包括一些更具体的规定作一概要描述 ,从中不仅可以看到更为丰富的法律解释实践、一些新的发展,而且还可以发现,法律解释的实践在许多重要的方面并没有顺着上述决议划定的轨迹运行。 

    

1. 1996年5月15日八届全国人大常委会第19次会议通过《关于〈中华人民共和国国籍法〉在香港特别行政区实施的几个问题的解释》,这是全国人大常委会第一次以明示的方式进行法律解释。[4] 由于全国人大常委会是每两个月举行一次会议,根本不可能承担经常性的法律解释任务,自1979年以来,各地、各部门要求全国人大常委会进行解释的法律问题,一般直接向全国人大常委会的法制工作委员会提出,由它作出答复(包括书面答复、电话答复等),但是,由于法制工作委员会在法律上没有立法解释权,这些答复尽管具有实效,却不具有明确的法律效力。

 

2.全国人大常委会在自己制定的“法律”中,一般总是授权有关机构制定“实施条例”、“实施办法”、“实施细则”或“补充规定”,这些机构包括国务院、国务院主管部门(前提是报国务院批准)、省级政府(有些要求报国务院批准)、省级地方人大常委会等,而这些实施规定又进一步按照行政法规、地方性法规或行政规章的方式,对解释问题作出规定(见下面的5、6两点)。这构成了“法律”解释权的一种显著流向。全国人大制定的“基本法律”中,有一些也有这种授权,从而也形成这种流向。

 

3. 司法解释活动极其频繁,不仅名称繁多,内容广泛,而且绝大多数属于不针对具体个案的抽象解释。各种名称大致有“意见”、“解释”、“解答”、“规定”、“决定”、“办法”、“批复”、“答复”、“通知”、“复函”、“函”、“纪要”等,其中,在内容上主要有四类:(1)就司法工作中具体应用法律的问题主动作出的解释和对请示、来函所作的各种答复;(2)对司法工作的有关操作规范所作的规定;(3)直接对法律条文规定所作的解释;(4)直接对某一法律所作的系统全面的解释,例如,《民法通则》有156条,最高法院审判委员会通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》有200条(1990年12月5日的修改稿增至230条);《继承法》有37条,1最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》有64条;《行政诉讼法》有75条,最高人民法院审判委员会通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》有115条。这类解释具有明显的立法性质,因而最引人注目也最遭人非议,不过它们在发布前,通常要征求各方面包括全国人大常委会法工委的意见。

 

4. 从司法解释的主体看,有些是由最高法院或最高检察院单独作出,有些是由它们联合作出,有些是由它们与相关的政府主管部门甚至全国人大常委会的法制工作委员会联合作出。另外,许多司法解释即使不是联合作出,也要征求有关国家职能部门的意见,如1987年1月14日最高法院《关于三代以内的旁系血亲之间的婚姻关系如何处理问题的批复》中有言:“经征求全国人大常委会法制工作委员会和民政部等单位的意见后,我们研究认为,……”。

 

5. 1981年的法律解释决议没有关于行政法规解释的内容,实际做法是:凡国务院自行制定颁布的法规,有些在附则中规定由国务院解释,有些没有规定由谁解释,但多数情况下是授权法规所涉及的主管部门制定实施细则和(或)解释;如果是部门制定报国务院批准颁布的法规,一般由制定部门解释。(这里要附带指出的是,国务院各部门、各级地方政府制定颁布的各种行政规章,一般都有关于规章解释的规定,而且都是规定解释权属于制定者自己或者自己的下属机构。)

 

6. 关于省级、省会市和经国务院批准的较大市的地方性法规的解释。许多地方性法规在文中没有关于法规解释的规定(其中有些规定由本级政府制定“实施办法”),但大多数地方性法规都作出了规定,其中,有些规定的是“法规的解释”(主体一般为本级地方人大常委会),绝大多数规定的是法规“具体应用问题”的解释。对于法规“具体应用问题”,一般规定由法规所涉及的本级政府主管部门负责解释 (有些同时规定由同级政府制定“实施办法”),但也有一些规定由本级政府解释,或者同时规定由本级政府制定“实施办法”和解释,还有少数规定由本级政府法制局解释。

 

二、内含的基本观念

分析当代中国法律解释体制的条文规定和实际做法,可以认为其中包含了关于法律解释和法律解释权的下述基本观念:

 

1. 事实上没有对制定法的迷信,法律解释为法律实施和法律发展所必需。

在人们的心目中,法制建设的一个首要目标是要做到“有法可依”,因此,要持续不断地进行立法,以图最终建立一个部类齐全、上下层次分明、前后左右关系和谐的完备的法律体系。所谓完备,就是指在社会生活需要法律调整的各个领域、各个方面都制定有相应的法律。但是,这种建立完备的法律体系的观念,在社会现实生活中,迄今还是一种理想层面的评价性观念,而且,顺着法律与社会生活需要对应的思路考虑问题,也许我们永远也不可能通过立法达到人们心目中的完备标准(由此说来又有哪个国家能自称立法完备呢?)。事实上,自1804年《法国民法典》以来,伴随着以法国和德国为首的大陆法系国家的法典化进程,那种确信制定法完美无缺和逻辑自足、因而彻底否定法官的自由裁量权的观念,虽曾在整个19世纪盛极一时,但随后不仅在理论上受到批判,而且也没有为实际生活所印证。

 

从实践的层面分析,真正主导人们法律实践的观念,恰恰不是充分自足的制定法观念,而是不断演进完善的制定法观念。这一点在对法律解释必要性的认识上表现得极为明显。由前述可知,当代中国的法律实践对法律解释的必要性一贯持肯定态度,立法上对法律解释的规定则是全方位的,不仅在法律“具体应用”的层面上,而且还在法律本身“进一步明确界限或作补充规定”的意义上肯定法律解释。联系学理上和实践中人们对法律解释意义的阐述,这种对法律解释必要性的全方位规定可以具体表述如下:任何法律规范都是抽象、概括的规定,要适用到现实生活中具体的人和事,需要法律解释的媒介作用;任何法律规范都应该具有稳定性,要适应现实生活和人们认识的不断发展变化,需要法律解释;法律适用不得不面对和克服法律规范自身存在的模糊和歧义,从而需要法律解释;由于各种原因,法律规范本身存在缺漏,也需要把法律解释作为拾遗补缺的重要手段之一。就中国而言,由于国土辽阔,人口、民族众多,地区发展不平衡,在法律的普遍规定与特殊调整和具体适用之间,矛盾就尤为突出,法律解释在中国法治实践中的意义也就特别重大。因此,法律解释是法律实施的一个基本前提,也是法律发展的一种重要方式。

 

2. 把法律解释单列为一种权力,相对独立于法律制定权和法律实施权或决定权。

从法律解释权与法律制定权的关系分析,人们并不把法律解释权归之于法律制定权。具体说来,这包含三个命题:一是有权制定法律,就有权解释该法律;二是有权解释法律,不一定有权制定该法律;三是有权制定法律,不一定要亲自解释该法律。例如,全国人大有权制定刑事、民事、国家结构的和其他的基本法律,因而被当然地认为也有权解释这些法律,但是,按照宪法规定,解释基本法律的权力不是由全国人大行使,而是由全国人大常委会行使;同时,全国人大常委会虽有权解释这些法律,却无权制定和从根本上修改它们。法律、行政法规和地方性法规的情况也相类似。这里要指出的是,“有权制定法律,就有权解释该法律”这一命题虽非出自法律条文,却为人们确信不疑,因为人们普遍认为,法律解释要符合立法原意,要符合法律规范的立法意图,而就立法原意或立法意图而言,没有谁比立法者自身更清楚。

 

从法律解释权与法律实施权或决定权(主要是司法权和执法权)的关系看,由于现今立法把有关法律解释权分别授予全国人大常委会、最高法院、最高检察院、国务院及国务院主管部门、省级和较大市的人大常委会和政府或政府主管部门,因而从总体上说,人们也不认为法律解释权完全从属于法律实施权或决定权。具体地说,有权实施法律或者在法律上拥有决定权的机关,并不一定对所涉法律拥有解释权,甚至绝大多数对所涉法律不具有解释权;而有权解释法律的各实施机关,尽管在名义上其解释涉及的是法律的“具体应用”,却基本上脱离具体个案或问题的法律实施或决定过程。因此,法律解释权在一般意义上被认为是可以与法律实施权或决定权分离的。

 

3. 按照国家机关的职能划分,将法律解释权分别划归相关的职能部门实际行使。

虽然宪法只是规定全国人大常委会有权解释宪法和法律,但是,人们并不因此认为法律解释权的实际行使应该和可能由全国人大常委会完全承担。因为在人们看来,法律解释是一种普遍存在的需要,这种需要不仅存在于法律条文本身,而且还广泛存在于法律条文的具体应用过程,也就是说,法律解释的问题交叉存在于立法领域和法律实施领域,它们涉及到不同的国家职能,如立法职能、审判职能、检察职能和各种行政职能等。由于这些职能在整体上由不同的国家职能机关分别承担,如同各自的“势力范围”,因而法律解释权作为一项单列的权力,自然也就遵循了国家职能的既定划分,分别由相关的职能主管部门负责行使。

 

具体地说,与前述法律解释权限划分的思路相对应,法律解释权的实际行使体现了以下三个观念:其一,中央归中央,地方归地方--全国人大和全国人大常委会制定的法律,归中央解释,地方性法规归地方解释;其二,立法归立法,实施归实施--属于立法本身或“条文本身”的问题(即“进一步明确界限或作补充规定”),由立法部门解释,属于法律实施或法律“具体应用”的问题,由实施部门解释;其三,审判归审判,检察归检察,行政归行政--属于法律实施的问题,由法律实施所涉及的主管职能部门解释。同时,人们认为全国人大常委会在法律解释体制中应该处于主导地位。这不仅因为在制度设置上,它在国家法律体制中处于优越地位,宪法中只是规定了它解释宪法和法律的权力,由它制定通过的决议具体构建了中国的法律解释体制,最高法院和最高检察院的解释争议要由它解决;而且还因为,在法律解释的原理上,人们认为,既然法律解释要探寻和依照立法原意或立法意图,全国人大常委会作为全国人大的常设机关和本身拥有立法权的机关,比其他机关更有发言权。

 

4. 由少数高层立法机关和法律实施机关垄断法律解释权,最大限度地使法律实施成为机械地适用法律的过程。

如上所述,人们对法律解释必要性的肯定是全方位的,撇开法律规范由于存在缺漏和滞后性等情况而需要通过法律解释加以弥补不论,单就把抽象、概括的法律规范适用到具体的人和事以及克服法律规范自身存在的模糊和歧义而言,法律解释也不可缺少。因此,法律实施与法律解释是密不可分的,没有谁会否认法律实施需要法律解释。但是,尽管人们对法律解释的必要性以及法律解释作为法律实施的一个基本构件已有认识,这种认识却没有体现在有关的制度设计上。更进一步说,在实践中起主导作用的还是严格区分立法职能和法律实施职能的观念,也就是要求绝对严格地“依法裁判”或“依法办事”的观念。这表现在:第一,作为立法和法律实施的区分的延伸,在法律解释(处于法律实施阶段)上区分“条文本身”的问题和“具体应用”的问题,并规定前者由由立法部门解决;第二,规定由法律实施的有关主管职能部门解决法律“具体应用”的问题,但试图通过排除法律条文本身“进一步明确界限或作补充规定”的含义来严格限定“具体应用”一词,使之不带有立法意味;第三,把法律解释权集中于最高法院、最高检察院和政府各主管职能部门,意图最大限度地使法律实施成为机械而单纯的法律适用过程。此外,现实生活中存在的否定抽象司法解释的态度,以及针对下级司法机关从事司法解释的现象而不断重申最高司法机关的司法解释专有权的做法,也从相反的角度提供了同样效果的证明。

 

三、基本特点

以上从规范、事实和观念的层面,对当代中国的法律解释体制进行了描述和分析。据此,笔者认为,当代中国的法律解释体制是极具本土特色的。因为,如果按照学理上的一种基本理解 (也是现代法治实践中一种比较普遍的理解),把法律解释视为与法院裁判过程中的法律适用密切相关的一项活动,视为裁判者适用法律的一个基本前提,那么我们首先会发现,这样一种意义的法律解释与中国的情况并不相同。在中国,法律解释与具体案件的裁判者普遍脱离,它被单列为一种权力,在审判领域,只有最高法院拥有法律解释权。同时,从总体上说,法律解释权的主体也远不只是甚至主要不是最高法院。

 

如果我们把法律实践区分为立法和法律实施两大领域,那么我们还会发现,尽管在中国的宪法和法律中,法律解释属于法律被制定通过并进入实施阶段后的一项活动(如果说把法律解释单列为一种权力、使之相对独立于法律制定权和法律实施权,是中国法律解释体制产生的基本前提的话,那么法律实施则是其存在的基本背景),但是,由于人们认为它既涉及法律实施问题,也涉及立法自身的问题,因而法律解释权的主体也不限于法律实施部门(司法部门和行政部门),还包括立法部门,甚至立法部门(全国人大常委会)在法律解释中还处于主导地位。由此我们可以说,法律解释是国家各职能部门“齐抓共管”的领域。

 

因此,中国法律解释体制的基本特点(也是其基本构架),从总体上可以概括为三:

 (1)部门领域内的集中垄断。即由不同领域的职能主管部门统一行使本领域的法律解释权,如审判领域由最高法院统一行使,检察领域由最高检察院统一行使,行政领域由国务院或者分别由各行政主管部门统一行使;

 (2)部门领域间的分工负责。这种分工包括中央部门和地方部门之间的分工,立法部门、司法部门和行政部门之间的分工,以及司法部门相互间和行政部门相互间的分工;

 (3)立法部门(全国人大常委会)主导。即在法律解释体制中,立法部门处于支配地位,尽管从数量上说,解释的任务实际上主要不是由它所承担。

 

那么,这样一种富有特色的解释体制,在设计上是否具有合理性呢?迄今为止,人们基于这一体制的实际运行状况,已经提出许多问题,其中比较显著的有:立法解释超越法律解释范围变成了对宪法和法律的修改,全国人大常委会的法律解释权长期虚置或实际旁落(旁落于其办事机构,旁落于其他部门),抽象司法解释或司法解释越权,以及各种违反法律解释权专属性(如立法解释权的专属性、司法解释权的专属性等)的做法。尽管这些问题基本上是在肯定现行法律解释体制的前提下、从其实现的意义上来提出,但是,笔者认为,这些问题并非一些局部的枝节性的问题,它们的出现和长期存在,本身已足以使我们怀疑体制自身在整体上是否具有合理性;而思考和分析这些问题产生和存在的原因,则可以说,它们在根本上出自现行解释体制本身,因而是难以避免的。

 

四、1981年法律解释决议与宪法和基本法律的协调问题

当代中国法律解释体制的基本框架,是按照全国人大常委会于1981年6月10日通过的法律解释决议构建的 ,该决议的法律效力和实际操作意义迄今仍属不容置疑。但是,将该决议与宪法和基本法律的有关规定两相比较,就会发现一些显著差别,从而在如何协调的意义上引发出若干值得思考的问题。

 

1.关于解释权主体的范围。决议把法律解释的内容区分为两大类,即“法律条文本身”的问题和“法律具体应用”的问题,规定前者由全国人大常委会解释,后者由有关司法和行政机关分工解释。而宪法只规定全国人大常委会有权“解释宪法”(1978年宪法首次规定)和“解释法律”(宪法的一贯规定);在国务院、法院、检察院等国家机构的组织法中,也只有法院组织法(1979年通过、1983年修订)规定:“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。”由此可见,决议扩大了法律解释权主体的范围。显然,“解释宪法”是全国人大常委会的专属权力,“解释法律”却不具有这种专属性,而且,从全国人大常委会实际行使的权力看,我们似乎也无法怀疑它有权将法律解释权的主体范围加以扩大(似乎也没有人认为宪法和法院组织法在法律解释的主体上作了硬性限定)。然而,值得注意的是,在决议之前,由于法律解释权的主体在法律条文规定上限于全国人大常委会和最高法院,法律解释体制呈现比较统一的格局(也许实际上并非如此),而在决议之后,随着解释权主体的扩大,法律解释体制变成了一种多元格局。法律解释与法律适用直接相关,法律解释体制上的这样一种变化,对于法律的统一适用,影响无疑是巨大的;而且从理论上讲,多元的法律解释体制,会严重损害法律统一适用的基础,也严重妨碍一个国家形成健全的司法功能。假如这样一种变化会严重阻碍法律的统一适用(这需要进一步实证研究),那么我们应该加以思考的就不只是这种变化本身的合理性以及什么才是更恰当的变化问题,而且还应该考虑这样一种变化所涉及的问题是否足够重大并超出了全国人大常委会的职权范围。

 

2.关于解释内容。决议规定,全国人大常委会解释的内容是对法律条文本身“进一步明确界限或作补充规定”。而宪法第六十七条第三项规定,全国人大常委会有权在全国人大闭会期间对后者制定的法律作“部分补充和修改”(但不得与该法律的基本原则相抵触);第四项规定,全国人大常委会有权“解释法律”。因此,与决议不同,在宪法中,全国人大常委会对“基本法律”作补充规定不属于“解释法律”的范畴。笔者认为,把“补充规定”从立法解释中分离出去是合理的,因为它属于立法的范畴,而不具有法律解释的性质。宪法把“补充”和“修改”并列,表明它们两者的含义是不同的:“修改”以否弃法律的原有规定为基础,其形式是删除和更改;“补充”则是在法律原有规定基础上的增加,是对法律原有规定的缺漏之处所做的补充。值得注意的是,“补充”所涉及的法律原有规定,可能是硬性的(如关于法定刑的规定),也可能是弹性的(如“情节严重”、“显失公平”等规定),如果说对弹性法律规定的“补充”,表明的只是内容上的增加和充实的话,那么,对于硬性法律规定的“补充”(如在某种犯罪已有的法定刑中增加死刑)则不止于此,实际上它还意味着法律的改变。因此,在“立法”一词所包含的“立、改、废”三种含义中,“补充规定”一部分属于与原有法律规定成正向关系的“立”的范畴,另一部分则与法律“修改”一样,属于与原有法律规定成反向关系的“改”的范畴。可以说,立法解释之所以存在超越解释范围的现象(这种超越在宪法解释中是不允许的),原因就在于对“补充规定”缺乏认识,并将其作为立法解释的一项基本内容。

 

3.关于地方性法规的解释。决议没有关于行政法规解释的规定(实践中由国务院自行决定),对地方性法规的解释,则按照区分“法律条文本身”和“法律具体应用”的思路,作了统一规定,其中规定“凡属于地方性法规如何具体应用的问题,由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释”。宪法和基本法律对行政法规和地方性法规的解释则一概没有规定。就地方性法规的解释而言,这里值得考虑的是这样一个问题,即:如果认为有必要作出统一规定以消除各种混乱做法,而且认为全国人大常委会有权作出这种规定,那么把地方性法规“具体应用”的解释权归由有关地方政府主管部门,是不是宪法和基本法律的一种合理延伸呢?地方性法规在不同宪法、法律和行政法规相抵触的情况下,是“人民法院在依法审理本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时”可以引用的“法律规范性文件”。按说,法院在适用地方性法规时是应该有、也可以推定有解释权的 (假如不是由于决议的规定,我们就可以在更大的范围里推定法院对其所适用的法律拥有解释权)。法律解释与法律适用过程密切相关,从形成现代法治社会所要求的健全的司法功能出发,要求法院按照有关地方政府主管部门的解释适用地方性法规是合理的吗?

 

五、立法解释确立的认识依据问题

首先要说明,此处我们要考虑的是规定全国人大常委会有权“解释法律”的认识依据问题,而不包括“解释宪法”的问题。因为按照宪法规定,全国人大常委会“解释宪法”的权力与它负责“监督宪法的实施”是联系在一起的,这种权力无疑是它的专属权力。

 

同时还要说明,我们之所以提出这一问题,不只是因为立法机关在法律解释体制中处于主导地位这一现象富有本土特色,更直接的原因来自对立法解释超越解释范围、立法解释权长期虚置或实际旁落等现象的思考。因为,立法解释超越解释范围,表明立法解释与立法之间的界限不清,而如果立法解释不能区别于立法(法律的立、改、废),我们就无法证明在立法的范围之外设立立法解释的必要性。立法解释权长期虚置或实际旁落则可能表明:在解释对象重合(皆为基本法律、法律)的情况下,立法解释除去立法的内容之外,实际上并没有什么不同于实施机关对法律解释的内容。

 

按照本文第二部分的分析,立法解释得以确立的认识依据是与两个命题分不开的,一个是“立法归立法,实施归实施”,另一个是“有权制定法律,就有权解释法律”。其中的逻辑关系是:前一命题--之所以要确立立法解释,是因为它具有不同于实施者解释的独特内容,或者说,它所要解决的是实施者解释无法解决的独特问题;后一命题--立法者比实施者更有资格解释法律,因此,即使立法解释没有自己的独特内容,它也有存在的必要。下面,我们分别就这两个命题谈一些看法。

 

1.关于“立法归立法,实施归实施”

1981年法律解释决议基于立法职能和法律实施职能(司法和执法)的划分,在法律解释上区分了“条文本身”的问题和“具体应用”的问题,规定:凡属“法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”,由全国人大常委会解释;凡属“具体应用法律、法令的问题”,由法律实施的有关主管部门分工解决。笔者认为:

 

其一,“补充规定”属于立法的范畴,不具有法律解释的性质。当然,“解释”作为一种现象,一种表达的方式(如定义、分类等逻辑方法),它也存在于立法之中,尤其是当我们把“解释”理解为立法的不断展开和细化的过程时,就更是如此。但是,立法解释与立法中的解释现象应该有所不同,这种不同主要不在于其“事后性”,而在于其应该具有的不同于立法的性质。立法解释作为法律解释的一种,它是描述性的,以展示解释对象的固有含义为目的,因此,解释者要受解释对象的全面制约,负有忠实于解释对象的责任。相形之下,立法中的解释现象虽然具有解释的形式,却主要不是描述性的,而是规定性的,其目的在于给解释对象注入、限定或选定某种含义,因此,解释者(准确地说是立法者)在与对象的关系中,处于支配的、比较自由的状态(在法律的位阶关系中,只需满足“不抵触”的要求)。

 

其二,如果立法解释的内容限于“条文本身需要进一步明确界限”的问题,那么,实际上它与法律实施者解释的内容并无不同。具体地说,首先,在“条文本身”和“具体应用”之间,并不构成一种真实的区分。因为,法律解释存在于法律制定通过后的实施领域,它具有实施法律的性质,属于在法律“具体应用”意义上发生的问题。对“条文本身”进行解释的需要,来自于其付诸实施的过程,未经应用,就不会有真实的而非想象的解释问题出现。而且,由于法律规定具有抽象和概括的属性,从一般的意义上说,对“条文本身”进行解释的需要是难以穷尽的,只有从“具体应用”的角度加以限定,这种需要才可能成为一种可承担的任务。因此,对“条文本身”的解释,实际上只能是在“具体应用”中对“条文本身”的解释。同样,又有哪一种“具体应用”的解释不是针对“条文本身”作出的呢?对法律“具体应用”的解释,也只能是对“条文本身”在“具体应用”中的解释。可以说,任何法律解释不管表面上直接针对的是不是法律条文本身,实际上都是在结合一定的问题或案件事实对法律条文本身进行解释。其次,“进一步明确界限”不能构成立法解释的独特内容。因为排除了对法律规定的缺漏之处作“补充规定”的含义,“进一步明确界限”这一规定的比较确切的理解是,针对法律中存在的模糊和歧义之处作出解释,而这正是任何法律解释的应有之义。应该指出的是,由于法律规定的固有属性,在法律解释上,我们也只能从实际应用而非逻辑推论的意义谈论其存在的模糊和歧义问题。

 

在现代法律解释的理论和实践中,作为严格划分立法权和司法权在法律解释上的反映,人们争论不定的是允不允许“法官造法”的问题 (在司法裁判中,可以说这一问题处于司法职能和立法职能的边界之处)。分析说来,“法官造法”与中国法律中讲的“补充规定”在功能上是相同的,目的都是弥补法律规定自身存在的缺漏。因此,在把“补充规定”明确作为立法机关的职权范围后,中国的法律解释已不包含立法的含义。那么,在这种情况下,立法机关是否还有必要和可能承担法律解释的任务呢?(当然,现今的实际情况是,立法机关连“补充规定”的任务也难以承担。)

 

2.关于“有权制定法律,就有权解释法律”

这一命题之所以为人们所确信,其基本理由可以表述如下:立法是立法者的意思表示,既然法律解释的目标在于探寻并依照立法者在立法时的意思(即立法原意),就没有谁能比立法者自身更有资格解释法律。显然,这一命题与法律解释目标上的“主观说”颇为相似。“主观说”曾在19世纪盛行于西方,它认为,法律解释的目标在于通过法律条文本身和有关立法文献探知立法原意。说到“主观说”,自然要提到与其针锋相对的“客观说”。“客观说”在20世纪初以后盛行于西方并逐渐取得优势,它认为:法律一经制定,就与立法者分离,成为一种客观存在,因此,法律解释的目标并不在于探求立法者在立法时的意思,而在于探求存在于法律内部或法律自身的合理意思,并使这种合理意思适应社会的发展变化。批评者认为,“客观说”忽视制定法的历史含义,其潜在的危险是解释者把自己的愿望“插入”制定法,从而会使“客观的”追求沦为“主观的”臆断。这种批评无疑是中肯的。尽管如此,就立法者是否比实施者更有资格解释法律而言,“客观说”的观点无疑是富有启示意义的。笔者认为,基于以下两方面的考虑,“有权制定法律,就有权解释法律”这一命题并不当然具有合理性。

 

第一,立法原意实际上并不像人们想象的那样可靠。立法原意包括总体上的立法意图,也包括立法者在制定每一具体法律条文时所具有的意思,在进行法律解释时,前者虽然比较清楚,但由于它本身属于笼统概括的东西,可以容纳不同的甚至相互矛盾的观念和变化,结果并不能提供多少确定的指引;后者则时常本身就难以确定。尤其是在现代社会中,立法活动已经远远不是有权立法的个人或集团的行为,法律在经立法者最终审议通过之前,常常历经数稿,长达数年,在此过程中,有各种主体的广泛参与,并交织着各种观点主张的争论和妥协,因此,具体法律条文在制定过程中的原本含义,作为一种历史事实,即使在立法者那里,实际上也不像人们想象的那样清楚。

 

第二,更为重要的是,尽管必须肯定立法原意在法律解释中的作用,但是,我们不应超越法律条文本身所能容纳的限度去确定立法原意。不能否认,在“意思”和“意思的表达”之间常常存在差距,也就是说,法律条文的规定,由于各种原因(如立法者的水平,语言本身的不确定性,立法过程的复杂性,情况的不断变化等),可能并不能充分展现立法原意。但是,即使如此,法律解释也不能成为一种探索立法原意的纯粹认识活动。法律解释是法律实施的一个基本前提,从受法律规范者的角度看,在一般情况下,法律解释只能假定立法原意已经体现在法律条文之中,假定法律条文本身的合理含义与该条文的立法原意是吻合的,如果不是这样,而是在人们对法律条文的通常理解之外去寻找和肯定该条文的“立法原意”,那就等于是在要求人们做不可能做到的事,从而违背基本的法治精神。从这个意义上甚至可以说,由立法者或法律制定者之外的实施者解释法律,尤其是由司法裁判者在利害双方或多方充分参与的情况下解释法律,更符合客观公正地实施法律的要求。

 

六、实施者解释的两个问题

在法律“具体应用”的问题上,现行法律解释体制区分有最高法院的审判解释、最高检察院的检察解释和国务院及主管部门的行政解释(即对“不属于”审判和检察工作中的其他法律如何具体应用问题的解释),此外还包括有关地方政府或其主管部门对地方性法规的解释。对此,我们想谈两个问题。

 

1.行政解释权--司法功能的残缺--法律割据

为了揭示三者之间的联系,我们先将行文所需的几个主要背景情况罗列如下:

 

之一:按照1986年10月28日最高法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》的规定,法院在制作法律文书时将各种规范性文件区分为三类:一类是“可引用”的,包括基本法律、法律、行政法规、地方性法规以及自治条例和单行条例;另一类是“可在办案时参照执行,但不要引用”的,包括国务院各部委的“命令、指示和规章”,县、市人大的“决定、决议”,以及地方各级政府的“决定、命令和规章”;再一类是“应当贯彻执行,但也不宜直接引用”的,即最高法院的各种法律解释。

 

之二:《行政诉讼法》的颁布实施(1989年4月4日通过,1990年10月1日起施行),意味着司法功能的扩张或健全。同时,这种扩张是有界限的,该法第十二条规定了法院不受理的四种诉讼事项,其中第二项为:“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。”

 

之三:按照本文第一部分的描述,“法律”和一些“基本法律”总是授权国务院或国务院主管部门制定实施细则,在这些细则中,制定者通常又规定“本细则”由自己或自己所属的部门解释,从而构成一种法律解释权的显著流向:法律或基本法律-实施细则-实施细则的解释。

 

之四:宪法第六十七条中的规定:全国人大常委会有权撤销同宪法、法律相抵触的行政法规,撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规。地方各级人大和政府组织法第三十九条中规定:地方人大常委会有权撤销本级政府不适当的决定和命令。

 

综合上述情况,我们很快会发现,现行法律解释体制中关于法律“具体应用”问题的解释权划分,可能并不合理。因为,司法审判涉及对基本法律、法律、行政法规和地方性法规等规范性文件的直接“引用”,涉及对各种行政类规章的“参照执行”,尤其是,随着社会的发展,司法审判功能的不断扩张(一种以健全和完善为目标而非起点的扩张),事实上已经不可能用“属于”和“不属于”这样的措词,在平行的意义上划分不同法律实施者的解释权范围,尤其是不可能用“不属于”这样一种排他性的方式,去限定审判解释权的范围和划定行政解释权的范围。

 

在这样一种情况下,我们会进一步发现:在现行的法律解释体制中,由于行政法规的制定权和解释权皆属国务院及其主管部门,地方性法规“具体应用”问题的解释权属于相应的地方政府或其主管部门,同时由于“法律”包括一些“基本法律”的解释权顺着“法律-实施细则-实施细则的解释”的“流向”也进入了政府主管部门的职能范围,就在总体上侵消了司法审判解释权,使司法裁判在很大程度上面临一种不能不接受既存的行政解释的状况(作为一种变通,则自发生成了打破既定的解释权划分格局、由几家联合作出法律解释的做法),从而在功能上形成某种残缺。在行政诉讼中,则更由于《行政诉讼法》第十二条第二项的规定,而使司法裁判在很大程度上陷入有权管辖却无法裁判的尴尬局面。

 

法律实施与法律解释密不可分,由于在法律实施过程中人大常委会的上述“撤销权”实际上难以启动,在司法审判功能残缺的情况下,行政解释权就有可能在事实上演化为一种行政法律割据或行政主管部门法律割据的局面,这种割据不仅表现在行政法规和规章由于制定权和实施解释权的行政独占而呈现出的封闭性 ,而且还表现在法律、地方性法规的应用解释权通过直接或间接的授权也被纳入行政机关的职能范围。

 

2. 关于司法审判领域的法律解释权垄断问题  

在部门领域内实行法律解释权垄断,目的在于保证法律的统一实施,维护国家法制的统一,这对于一个行政区域广大、管理层次众多的单一制国家来说,无疑有重大意义。不过,我们在这里还是要谈谈司法审判领域中的法律解释权垄断问题。

 

在法律实施方面,司法审判领域与检察领域和各个行政部门领域显然有所不同。检察领域和各个行政部门领域的职能较为单一,与主管领域相关的法律也相对要少;司法审判领域的职能则是一种“普遍性”的职能,涉及的是整体意义上的法律实施(甚至于一个基层法院也是整体意义上的法律实施者)。因此,较之于检察领域和各个行政部门领域,在司法审判领域实行法律解释权垄断的难度颇大。从实践中看,人们关注最多的是审判领域的抽象司法解释或司法解释越权问题,对于最高法院直接就某一法律(如民法通则、继承法、行政诉讼法等)作出系统全面的解释这种做法,人们甚至直接提出了“是否合法”的质疑。

 

笔者认为,对于司法审判领域的法律解释权垄断问题,在根本上应该结合司法审判职能的特点来加以认识。虽然在目前情况下,由于司法体制和司法职能在社会转型的整体环境中尚需不断的变化和调整,我们还难以在一个比较确定的基础上讨论这一问题,但是,以下几点还是可以肯定的:

 

第一,法律解释是法律适用的一个基本前提,在司法裁判过程中,对于任何一个裁判者来说,法律解释都是实现其裁判的一种基本需要,因此,最高法院的审判解释权垄断,不可能也不应该是下面这种意义上的垄断,即:把所有的法律解释需要都从法律适用的过程中剥离出来,并由最高法院统一行使。这里提出的问题是,如果需要有专属于最高法院的法律解释权,那么其具体范围和内容是什么呢?同时,各级法院在适用法律(包括基本法律、法律、行政法规、地方性法规等)的过程中,又应该在什么范围内具有与它们各自职能的实现相对称的法律解释权呢?

 

第二,最高法院是国家的最高审判机关,由它集中行使司法审判领域的法律解释权,就使得司法审判中的法律解释活动在一般情况下不可能存在于具体案件的审判过程,并针对具体的案件事实来进行,因此,解释往往具有不同程度的抽象性质。更进一步说,由于立法本身存在的空白和粗略,由于制定法的传统 (不承认判例具有约束力),以及其他种种原因,最高法院解释法律的既定方式和状况是自然形成的结果,并具有其自身的内在合理性;而且可以说,正是靠了最高法院的各种司法解释,才使得“依法审判”在过去的岁月里成为可能。但是,从迄今为止最高法院所作的大量司法解释看,也不能否认许多解释具有明显的“补充立法”性质,尤其是那些直接针对某一法律作出的系统全面的解释,就更是如此。这里显然存在一个合法性问题。不过,对于这个问题不能采取一种简单化的处理方式,比如,认为“补充立法”属于立法机关的职权范围,应该由立法机关来行使。因为,问题如果真是这样简单,立法机关的工作能够满足司法审判中的“依法”要求,问题就不会产生。因此,我们应该更实际地考虑这样的问题,即最高法院的司法解释如果不能不具有“补充立法”的性质,那么其界限何在、程度如何?如何使其合法化?

 

第三,从今后的发展方向看,即使是最高法院的司法解释,也应该不断缩小与具体司法裁判过程的距离,尽可能多地结合或联系具体的司法裁判过程来作出解释 (例如,最高法院在民事方面所作的一些“答复”虽然针对具体的个案,但在标题中往往加以类型化的处理,即以问题性质命名、不提当事者,这不失为一种良好的方式)。司法解释毕竟是一种司法性质的活动,其所具有的抽象性质,只有与具体的审判过程结合或者联系起来,才能显示合理性,也才能具有正当性。




(责任编辑:总编办)

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