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学术| 陈斯彬:权力清单的两个面向及其效力

发布时间:2018-09-27      来源: 法学学术前沿    点击:

 

 

 

权力清单的两个面向及其效力

 

 

作者:陈斯彬,福建师范大学法学院教授。

来源;《求索》2018年第5期。原刊责任编校:段泽孝。本文已获得作者和刊物的授权,注释已略,引用请阅读原刊。

 

摘 要:明确把握权力清单的性质是权力清单制度规划和实务办理的前提。职权法定解决了行政权的最终来源,但在形成清单的过程中,行政机关必须充分行使组织法的职能,实行权力配置。因此,权力清单具有两个方面的效力,从其外在看,权力清单是信息公开;从内在看,清单制定过程中的权力配置亦具有法律效力。在实务中,权力清单作为信息公开的对象得到普遍的承认。权力清单的组织法职能亦部分得到认可,但仍需进一步重视,尤其权力清单与法律不一致的情形下,不宜简单否认清单的效力。

关键词:权力清单;信息公开;行政组织法;效力。

目前,全国各地各级政府各部门不仅都已经公布权力清单,并且不少地方政府制定了权力清单管理办法,形成了权力清单动态运作的机制。权力清单已经成为行政法治的重要制度、行政法实务的重要课题。我们不能再满足于建设论的叙述,而必须将之纳入行政法的理论体系,把握其具有的行政法意义和性质,为其进一步的建设提供理论的指引,同时解决其所引发的实务问题。

 

一、权力清单的性质:

一个焦点两个面向

权力清单为行政法治实践所创造,行政法学体系被动接受。将这样一个“不速之客”纳入理论体系是当务之急。当前关于权力清单的性质主要具有以下三种观点:

第一,行政信息公开说。这种观点主要针对“清单之外无行政”的说法有感而发,担心权力清单产生驱逐法律的效果。因此,它着重分析权力清单和法律的关系。这种观点认为,行政权力应该来自法律、法规、规章等,因此,权力清单应该忠实于法律、法规、规章,不应该对之有所增加或者减少。如果权力清单只是法律、法规、规章的忠实表达,它既不是法,也不是规范性文件。那么,权力清单的意义是什么?在我国,行政权力存在于法律、法规、规章之中,来源众多分散,极其不便于公众知晓了解。权力清单通过梳理公布,有助于公众知晓和查询,实现了行政权力的公开透明,保障了公民的知情权,为公民有效参与和监督行政权力运行提供了基础。政府权力清单本质上属于政府主动公开的信息,属于《政府信息公开条例》第9条和第10条规定的范畴。

第二,自制规范说。该学说有两大要件:行政自制和规范。首先,权力清单是行政自制,也就是说权力清单并无对外效力,而是在行政系统内部基于上下级之间的领导与服从关系产生约束力,性质上属于行政系统自律。其次,权力清单具有规范性,具有普遍性可以反复适用;但这种效力不是指向相对人,而是直接约束下级机关及其公务员。与上一种学说不同的是,该学说注意到权力清单具有一定的创制功能。权力清单首先具有组织规则的创制功能,可以对各级政府及其部门的权力进行梳理和分配;其次具有程序规则的创制功能。每项权力附带的运行流程图,是为程序法治的落实。

第三,规范性法律文件说。如林孝文认为,权力清单应该是规范性法律文件。这种学说主要从权力清单的功能、内容、外在表现等方面进行分析。首先,权力清单的功能是制约行政权力,这与法律发挥的功能相当。其次,权力清单的内容是配置行政权力。权力的重新配置也涉及到法律的修改、废止等等,这属于立法权限范畴。最后,“行政权力进清单,清单之外无权力”原则,在一定程度上“驱逐”了法律,以权力清单作为行政权力的法律依据,权力清单获得了规范性法律文件的属性。既然将权力清单视之为规范性法律文件,就要重新认识其法律效力,相应也要调整其制定主体和程序,改变其渊源形式。因此,作者认为各级人大应该是权力清单的编制主体,具体工作再由地方政府及其职能部门来承担。基于同样的思路,关保英也认为权力清单应该由全国人民代表大会或者地方人民代表大会来制定似乎更为合理,权力清单的形式应该是法律或者地方性法规。

三种学说看似迥异,实质上围绕着一个焦点问题,对权力清单的两个面向效力作出判断。一个焦点问题就是权力清单和法律的关系。两个面向是指权力清单涉及的内外两个方面的关系、产生的内外两方面的效力。一是外部效力,涉及权力清单和行政相对人的关系;一是内部效力,涉及围绕着权力清单所产生的行政机关内部的关系。三种学说由于对权力清单和法律的关系做了不同的判断,展开权力清单内外效力的不同判断。三种学说都同意职权法定的原则,但对职权法定严格程度理解不一。第一种学说最为严格,权力清单几乎等同于法律规定的剪影,这种封闭了权力清单的内部面向,否定其内部效力。后两种学说允许权力清单配置权力,为此展开了另外一个面向,即内部效力。但有趣的是,第二种学说反过来认为权力清单不具有外部效力。无论如何,权力清单性质的认识应该围绕着职权法定这个焦点展开。

 

二、职权法定、法律保留和权力清单

从党和政府的角度来看,权力清单是在职权法定的框架下展开,并被认为是落实职权法定的重要措施。党的十八届四中全会的决议这样表述:“行政机关不得法外设定权力,没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定。推行政府权力清单制度,坚决消除权力设租寻租空间。”中共中央办公厅、国务院办公厅印发的指导意见也强调:“在全面梳理基础上,要按照职权法定原则,对现有行政职权进清理、调整。”党和政府的文件设定了理解权力清单的背景。上述三种学说虽然结论不一,但都承认权力清单对法律的从属性。信息公开说认为权力来源法律,并因此不具有独立于法律的效力;后面两种学说也承认这点,但都承认权力清单具有一定创制性并具有配置行政职权的功能。

职权法定原则要求行政职权必须具有法律依据,但其内容并不清晰,其争议包括:首先,何为法,法律是狭义还是广义,是否仅仅指人大及其常委会制定的法律,还是同时包括法律、法规和规章;其次,何为依据。依据是指保留还是优先?即法规、规章和其他规范性文件只能在法律规定的框架下做具体规定,还是法规、规章和其他规范性文件不与法律规范相冲突即可。因此,职权法定原则的框架下存在两对基本的竞争:法律和法规、规章的竞争、法律保留和法律优先的竞争。两对竞争的结果最终要决定行政权力来源于哪里。就其最宽松者,职权法定的法指广泛意义的法律,包括法律、法规和规章,法律保留的范围有限,这种情形下法律之外的其他规范在法律保留之外具有比较大的创制空间,行政权力来源比较广泛。就其最严格者,法律保留的范围全覆盖,则行政权力来源单一,只能严格从法律导出。

第二,基本权客观法理论。法律是基本权形成的基本途径,而德国客观法的理论及其推广使得基本权无所不在,法律的作用也因之水涨船高。二战以后,基本法给基本权利提供更加全面的保护,并且加强保护力度,国家之于基本权利不仅不得侵害,还要主动保护,保护效力不仅发生在国家和个人之见,还及于第三人。同时干预权利的判断标准也大为降低,凡属于因为国家机关的作用而使得个人因而无法从事原属于自由权保护领域内的行为就构成基本权的干预。不论这种行为是有意或无意、直接或间接的、法律行为或事实行为,也不论是否以强行性手段为之。基本权保护广度和深度的扩张使得法律保留领域因之极大地扩张。

法律保留的观念和制度是法治的重要要求。依法治国要求确保法律的权威,可以通过法律控制行政权力。法律保留的观念和制度也是民主价值的体现。在我国人民代表由人民选出组成全国人大,全国人大的同意就意味着人民的支持和同意。因此,全国人大及其常委会制定的法律具有最强的民主正当性。如果行政权力来源于法律,也会增加民意基础。但显然过分地将权力集中在法律身上并不合适,并不是法律保留的领域越多越好。在高度复杂的现代社会,法律越来越表现其不足,包括:具有滞后性、过于抽象性、缺乏专业性等等。过分坚守法律保留不免刻舟求剑。我们也不宜照搬照抄德国理论和法律。

第一,我国具有多元的法律体系。宪法和法律具有最高的位阶,但其他法律规范也可以进行创制性立法。首先,宪法授予国务院、各级地方政府独立的职权范围。《宪法》89条同时授予国务院18项行政权力范围,第1项授予国务院“根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令”。这意味着国务院的行政权力直接来源于宪法,国务院根据宪法具有独立的制定行政法规的权力。《立法法》第65条进一步允许行政法规除了执行法律之外,就“宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项”进行创制性立法。《立法法》第80条规定了部门规章除了执行法律和法规之外,可以在本部门的权限范围内进行创制性立法。第82条规定了地方政府规章可以就属于本行政区域的具体行政管理事项进行创制性立法。

第二,我国实行有限的法律保留。《立法法》第8条规定了11种法律保留情形。归纳主要有两种:“制度保留”和“干预保留”。制度保留要求重大国家制度只能由法律规定,包括:国家主权的事项;各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪和刑罚;民事基本制度;基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;诉讼和仲裁制度。跟行政权力的分配有关的是干预保留,干预保留是指国家干预公民财产权利和自由权利的行为和措施只能由法律规定,在《立法法》第8条中它包括:对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;对非国有财产的征收、征用。除此之外,法规规章和其他规范性文件在不与上级规范相违背的前提下具有较为自由的空间。

第三,行政权力不仅来自法律、行政法规、地方性法规和行政规章,还可能来自其他规范性文件。在我国,设定制度是行政权力的直接来源。所谓设定,就是在没有上位法依据的情况下,对行政权力进行规定。我国的法律对严重影响公民权利的行政权力的设定进行了严格控制。设定制度为《行政处罚法》首创。当时政出多门,行政处罚设定的乱象频出,甚至有的单位仅凭自拟一个红头文件就可以设定处罚。基于此,《行政处罚法》在法律、行政法规、地方性法规、行政规章之间进行严格的控制和分配设定权力,并在第14条严格规定“其他规范性文件不得设定行政处罚”。但并不是所有的法律都对设定制度加以如此严格的规定,事实上严格程度是和行政行为的侵益程度正相关的。目前仅有三部法律规定有设定制度,《行政强制法》只允许法律、行政法规、地方性法规设定行政强制措施,只有法律才能设定行政强制执行;《行政处罚法》把设定权力放宽到行政规章。《行政许可法》放宽到国务院决定。越具强制性的行政权力,其设定制度越严格。反之亦然。可以相信,在以后的立法中,强制性更弱对公民权利影响更间接的行政权力应该有可能由行政法规或行政规章之外的规范性文件来设定。

 

三、权力清单的内在面向及其组织法功能

行政权力的多元化来源,并不否定职权法定的思想,但它否定了权力清单是法律摄影的观点。职权法定解决了行政权力的最终来源,行政权力在最终意义上受到法律的控制,或者是法律的具体化,或者具有法律授权,或者并不与法律相冲突。在法律的框架下,行政机关具有设定行政权力的行政自主。只要是行政机关在职权法定的框架下设定的行政权力同样具有法律效力。行政机关的自主性预示了权力清单必然具有内在面向。这一内在面向值得深思,方能解释同级政府或部门权力清单往往差异巨大。比如,同一级政府,成都市政府公布的权力清单中共有7437项行政权力;广州市政府有3705项行政权力;南京市政府5122项,苏州市政府5398项。同为北京市下辖的城区,北京市东城区公布的权力清单中行政许可事项为416项,而西城区仅为223项。行政自制说关注到权力清单的内在方面,部分展开了权力清单的形成过程,以及形成过程所产生的行政法关系。

职权法定解决了行政权力的终极来源,而多元的法律规范则具体提供了各种行政权力。但法律包括法律、法规、规章和其他规范性文件并未解决所有问题直接形成权力清单。从宪法和法律到权力清单是从行政权向行政职权的转化。权力清单是行政职权的明确化,行政权则是行政职权的整体概念。行政权相对于司法权、立法权而言,划定了作为整体的行政机关的职责范围,界定了行政机关与司法机关和立法机关的界限,奠定了行政职权的基础。但行政权仍存在诸多模糊的环节,包括:由谁行使、如何行使、针对谁行使、针对何种事态行使等等。行政职权正是为了进一步消除这些模糊地带。行政职权的概念解决了:第一,行政权的归属,解决了行政权到底由哪个具体机关来行使。第二,行政权的事务化(注:高秦伟:《论行政职权》。比如,《宪法》89条第8项规定了国务院管理和领导公安工作。公安工作涉及面广事务庞杂,作为一个整体还需要抽丝剥茧地分成一个个具体事务。《居民身份证法》就是其中的一个具体事务。它就比较详细了规定了居民身份证的申领和发放、使用和检验等问题。第三,行政权的情景化和量化。行政职权不仅细化分解了行政权,还为具体的行政权设定了启动和行使的具体条件、行使的力度、程度和数量等等,力求使之具有可操作性。行政权到行政职权的转化是一个多层次的过程,宪法划定了行政权的总体范围,法律、法规、规章以及其他规范性文件都各自发挥作用使之进一步走向具体化,但这一过程最终在权力清单完成。在完成前,从法律规范到权力清单,仍然存在一些未决的问题。

首先,上下部门的权力分配。我国的法律规定往往只将权力授予某个政府部门,并未细究到哪个层级的部门。制定权力清单,就有必要解决这一问题,按照一定的原则将同一权力,或者分配某级政府或职能部门,或者在上下级政府或职能部门之间区分配置。一个理想的权力清单文本应该给人们明确的指示,决不能出现同一个权力同时列在上下级政府或职能部门的权力清单,或者某一个权力虽然列在清单上但实际上由其他级别的政府或职能部门行使。

其次,同级政府部门之间的权力分配。法律分配权力时也可能没有指向明确的职能部门,仅仅把权力授予人民政府。比如,《安全生产法》第11条规定:“各级人民政府及其有关部门应当采取多种形式,加强对有关安全生产的法律、法规和安全生产知识的宣传,增强全社会的安全生产意识。”《安全生产法》中并未指明何谓“有关部门”。这种规定可能为了方便行政机构根据实际的需要调整和裁撤,允许各个地方因地制宜设置。法律修改不易,所以需要给地方政府留下空间。但权力清单则必须将之落实,再通过清单的动态调整因应形势变化。

权力清单还需要调节由法律规定产生的职权冲突关系。《食品安全法》第110条规定:“县级以上人民政府食品药品监督管理、质量监督部门履行各自食品安全监督管理职责,有权采取下列措施,对生产经营者遵守本法的情况进行监督检查。”根据该条,食品药品监督管理和质量监督部门都有同样的职权,但在权力清单形成中必须对之分配才不至于产生职权重叠和冲突。

上下级政府或部门、同级政府部门的权力分配乃至政府部门与公共部门的职能分配都属于组织法的调整事项。我国宪法和组织也有相应规定,实践中亦有各种做法,但一直缺乏稳定的机制。从某种意义上说,权力清单的出现,使组织法相关的规定系统化地运作成为必要,在一定意义上可以说权力清单将主动担起组织法的功能。

 

(一)上下级政府或部门之间的权限分配

 

《宪法》第89条第4项规定国务院有权“规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分”;《地方人大和政府组织法》第 59 条规定“各省级政府要根据本地实际情况,具体划分地方各级政府管理权限”。根据宪法和组织法的规定,省级政府划分各级地方政府管理权限。但这一权限的行使事实上存在困难,因为行政职权存在事务管辖和级别管辖横纵两条线。大部分情况下,法律规定了某个事项由某个部门管辖,各级政府再就具体事务进行级别分权。因此,级别分权是事务分权的前提下进行具体的切割,这就使得省级政府的这一权限具有就事论事的零碎风格。长久以来,涉及到上下政府的权限争议,一般也都采取上级政府批准、改变或撤销、裁决下级政府行为、上下级政府协商、上级政府解释行政法规规章和其他规范性文件的个案解决方式实现。

权力清单一方面提出问题,迫切要求在上下政府或部门之间实现权力明确界分,形成明确的清单。另一方面,提供载体。权力清单使得不同级别政府的权限划分得到一个相对固定的载体,形成稳定的分权格局。权力清单的制定过程中,各省都有出台不同级别政府权限划分的基本原则。这些标准说明了权力清单的积极推动作用,也说明了权力清单独特的价值所在。

另一方面,在具体事务中实现上下级政府或政府部门的权限划分。比如,根据《道路交通安全法》《武汉市城市道路桥梁管理办法》等法律法规的规定,城管部门作为市容环境卫生行政主管部门以及道路维护管理部门,享有对辖区内临时占用城市道路申请进行审核并作出临时占道许可的职权。但根据《市城管局关于下放有关行政许可权限的通知》,市城管局下放临时占道许可权,由区城管部门办理。因此,在权力清单的制定中,相应的许可权就在区城管部门的权力清单中,而不在市城管部门的权力清单之中。

 

(二)同级政府部门之间的权力分配

 

权力清单一样在政府部门权力分配中发挥了积极的作用。理论上,行政机关之间应职责分明分工合理。但现实是综合的,必然出现同一事项不同部门都有职责,需要共同协作,亦可能产生职权冲突。分工协作的方式可以有多种形式,根据叶必丰的研究包括:第一,通过公民实现行政机关之间的横向沟通机制:分别审批、审批要件、协商或移送管辖;第二,行政机关间直接的横向沟通机制:征求意见、共同行政行为、相对集中行政权、职务协助、联席会议。叶必丰认为,行政机关之间直接的横向沟通机制比之通过公民实现的沟通更能够减轻公民的负担。行政机关之间沟通机制多样化可能不可避免,具有现实的需要,但无论如何行政权力减少碎片化,权力主体尽量明确,不仅可以减少行政机关沟通的麻烦,也可以减少公民不少负担。权力清单是行政权力的一次系统的梳理,在这一方面可以发挥积极作用,这包括两个方面:第一,整合权力。对职责交叉、管理分散、职责不清的事项,在清单制定过程中势必要弄清涉及部门和单位、职责交叉情况及原因,提出整合意见,明确责任主体,从而做到一件事情由一个部门、单位负责,一项职权由一个部门、单位行使,形成明确清晰的权力清单。第二,简化办事流程。按照理顺行政权力边界和防止行政权力碎片化的要求,遵循权项认定标准,简化办事环节、优化办事流程、提高管理效率。

权力清单所担负的组织法功能,要求加强权力清单制定过程的协调性。当前诸多地方片面注重清理过程,片面强调“谁行使、谁清理”,造成权力清单的制定成为某个部门的孤立行为,这不利于权力清单发挥组织法功能。为此还需加强两点:第一,加强制定过程中上下政府及其部门的协调。上级政府及部门要下放权力应该与下级政府及部门充分协商讨论,先考虑下级政府及其部门如何承接如何落实。第二,加强各级政府审核权力清单的功能和职责。各级政府要在审核过程中发挥协调部门权限的职能。

 

四、权力清单的外在面向

行政自制说注意到权力清单的内在方面,却遗憾地回避了其外在效力。事实上,行政机关根据组织法的权限进行权力配置,同样是具有法律效力的。如果将其局限在行政机关体系内部反而没有正确把握权力清单本来的目的。正因为行政权力来源是多元化的,多元化的规范和组织法权力配置之间互相交织,导致行政机关的权力难以为人知晓,才需要梳理公布方便群众了解。因此,权力清单表现形态是什么具有什么效力也值得关注。

信息公开说将权力清单简单等同于法律规定的摄影显然是明显的疏漏。但其正确地抓住了权力清单本来的目的,以及正确地判断了围绕着权力清单所形成了行政机关与公民个人的关系。信息公开说,首先正确把握了权力清单的原初目的。权力清单最早的目的就是信息公开。之所以促成权力清单制度实践,是因为人们在2004年河北省查办的一件受贿案中发现原省外经贸厅副厅长李友灿所赖以受贿的权力——审批进口汽车配额竟然不为人知,不仅老百姓无从得知,其领导也不得而知。这是其可以高额受贿的重要原因。所以,当时河北省委省政府深深感到政府回应能够通过公开透明的操作,消除公众的质疑,使得权力在阳光下运行,有助于树立良好的政府形象,他们下定决心摸清政府部门和政府领导手中到底把握多少权力,并将之公开,让老百姓知晓。河北省委、省政府批转了省纪委、省监察厅《关于开展推进行政权力公开透明运行试点工作的意见》,决定先在邯郸市政府、省商务厅、省国土资源厅进行试点。其文件名就表明了信息公开的本意。

其次,信息公开说是对官方文件的正确解读。党的十八届三中全会决议这样表述:“推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度,依法公开权力运行流程。完善党务、政务和各领域办事公开制度,推进决策公开、管理公开、服务公开、结果公开。”,党的十八届四中全会决议这样表述:“全面推进政务公开。坚持以公开为常态、不公开为例外原则,推进决策公开、执行公开、管理公开、服务公开、结果公开。各级政府及其工作部门依据权力清单,向社会全面公开政府职能、法律依据、实施主体、职责权限、管理流程、监督方式等事项。”信息公开一直是支撑权力清单制度的重要官方理由。

最后,信息公开说正确地把握了因为权力清单而形成的法律关系。应该承认权力清单直接指向的是行政相对人,所以是在行政机关和相对人之间构筑法律关系,行政自制说将权力清单的效力局限于行政机关内部显然忽略了这一点。

权力清单与“三定”方案之间千丝万缕的联系、功能的相近和延续,在一定程度上也会使人们忽略权力清单的外在面向,忽略其外在效力。在很多地方,“三定”方案客观上成为制定权力清单的工作基础。比如在最早实施权力清单的河北,在2006年这样要求“全省各级行政机关依据法律、法规、规章及‘三定’方案,对所行使的行政权力进行全面清理审核”。但是两者对照恰恰可以发现其效力指向的差异。“三定”方案虽然也主要指向行政权力的梳理,但主要在行政机关内部展开。《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严格控制机构编制的通知》强调:“经党中央、国务院批准的各部门的‘三定’规定,具有权威性和法律效力,各部门必须严格执行。”中央文件明确将遵守的对象指向各部门。权力清单相对于“三定”方案的超越之处就在于它并未局限于机关内部而引入社会监督。上海市政府2014年公布首份权力清单时,即这样表述:“权力清单制度,是指政府(包括各部门)按照法定职责和‘三定’方案,梳理和界定政府权力边界,并按照行权基本要素,将梳理出来的权力事项进行规范化,以列表清单形式公之于众,主动接受社会监督、自觉促进依法行政的实践活动。”这一表述是准确的,公布和接受社会监督正是权力清单不可或缺的构成要素。

 

五、权力清单的效力

权力清单是行政职权的清单,是行政机关对自身行政职权的内容、依据和流程的信息公开。权力清单在最终极意义上来源于法律,受到法律的控制,接受人民群众依据法律的监督。但权力清单制定过程所具有的创制性,使得权力清单的内容与法律的规定具有一定的距离。我们不能因为权力清单与法律规定不一致,就轻易否定权力清单的法律效力。有些清单上的权力在法律上找不到或者不尽一致,并不意味着这些权力是非法的。只要这些职权尊重法律保留的内容,来源具有法律授予的权力依据,不与法律的内容相冲突,其法律效力就应该得到承认。规范性法律文件说恰恰是没有认识到权力清单的组织法创制功能,没有认识到权力配置源自行政机关自有的组织法权限,以至于不敢承认权力清单的法律效力。该学说为了使之保证其法律效力,不得不将权力清单再行上升为法律,这种做法实属没有必要。

基于此,权力清单具有法律效力应无疑义,唯其效力的具体表现形态还具有几个方面的实务问题值得探讨:

  

(一)权力清单是信息公开的对象

 

涉及权力清单的136个行政案件中就有64个属于信息公开类型的案件。在这些类型案件中,原告都以《政府信息公开条例》第九条第三项作为申请权力清单公开的依据,一般都会得到法院的支持。比如,冯香梅与东海县住房和城乡建设局行政监督案中,法院据此确认被告东海县住房和城乡建设局逾期答复公开权力清单申请的行为违法。但也会出现法院否认原告请求的情形。比如,林鸣与上海市文化广播影视管理局等复议决定上诉案中,原告诉称被告未制作过依法承担行政职能的本部门的事业单位权力清单,法院以“考虑到申请人可能不完全掌握信息的全部内容,要求申请人所作特征描述与信息本身完全一一对应亦不现实”予以拒绝。

权力清单作为信息公开自然给公民监督行政权力提供一种途径,公民的监督表现在两类案件之中。第一类,即公民以权力清单证明行政机关具有某种职责。第二类,公民以权力清单为依据证明所诉行为属于行政行为,应该纳入行政诉讼受案范围。在后一类案件中,原则上列入权力清单都是行政职权,行使该职权的行为应该纳入到行政诉讼受案范围。但实务仍有不同的看法。冯景立与哈尔滨市阿城区公安交通警察大队、哈尔滨市公安交通警察支队、唐雷、唐迎男交通事故认定纠纷行政裁定书案中,上诉人称,哈尔滨市人民政府公布的市政府工作部门及有关单位行政权力清单中,公安机关行政权力清单中第129项“道路交通事故认定的确认”、第130项“道路交通事故认定复核的确认”都属于行政确认范围,属于行政行为。但法院依据《道路交通安全法》规定:公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书作为处理交通事故的证据,拒绝将之纳入行政诉讼受案范围。法院和原告的理解差异,可能源自对行政诉讼受案范围的不同理解。从权力清单自身来探究,制定机关可能以职责为标准制定权力清单,从而纳入一些不具权力性的行政职责,这些职责的行使不在行政诉讼受案范围。另外,法院未采用权力清单作为依据,而根据法律判断,在其中法律和权力清单的关系值得探讨。

  

(二)权力清单效力从属于法律

 

大部分情况下,权力清单与法律规定相一致。此时,法院会同时将法律规定与权力清单一起引为判决依据,但权力清单处于辅助性位置。从法院判决的表述中可以看出这一点。比如,绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局与王绍春其他行政行为上诉案中,法院认为所有的法律、法规和机构编制部门批复的“三定”(定职责、定机构、定编制)方案及按省政府要求公布的“权力清单”中均没有规定人力社保部门有对企业单位用人自主权(处理劳动关系的权力)进行调查干预的职能和责任。在希蒙与杭州市国土资源局上城分局不履行法定职责案中,法院认为无论是根据《土地管理法》、《国土资源违法线索处理办法(试行)》、《杭州市征收集体所有土地房屋补偿条例》等法律和规范性文件,还是根据浙江政务网上公示的被告的权力清单,对违法拆迁行为的查处并不在被告的法定职责范围内。

作为依据,权力清单处于法律的辅助地位,可能因为权力清单来源于法律。法院可能认为只要援引法律,而不需要援引清单。山东大风车教育科技有限公司与济南市历下区物价局等处罚上诉案中,法院依据《价格法》第5条第2款、《价格违法行为行政处罚规定》第3条判定被上诉人对发生在本行政区域内的价格违法行为有管辖权和行政处罚职权,并明确表示“被上诉人是否具有行政处罚职权,并不是依据权力清单来确定的”。

权力清单的辅助地位,还可能因为权力清单从内容上说可能过于简略,法院不得不继续诉诸法律。陈晓丽等诉烟台市福山区人力资源和社会保障局等复议决定案中,法院认为,权力清单公布了行政职能部门权力事项范围,规范其可以行使的权力职责,但其行使权力职责应依法进行。权力清单只是行政职权的目录,但行政职权的行使条件、限度等等还要根据法律规定才会清楚。

  

(三)清单违背法律时不具有法律效力

 

权力清单与法律规定内容不一致时,法律作为最终权威的意义就体现出来。在很多案件中,当事人提出权力清单作为行政机关具有某种权力的证据,但法院一般会以法律为依据进行判定。法律和权力清单间,法院选择了法律。

在有些案件,原告提出权力清单证明被告不具有某种权力,但法院可能找到法律法规规章的依据证明被告享有该权力。在储可付诉阜阳市城乡规划局建设规划一案中,原告提出证据《阜阳市城乡规划局权力清单和责任清单》第7条证明目的:阜阳市规划局无权对原告作出违法建设的认定。但法院却依据《城乡规划法》第40条第1款规定认定被告有此权力,未对权力清单进行回应。在关国雄与冷水江市公安局交通警察大队等强制措施上诉案,上诉人称,根据政府公布的政府权力清单,被上诉人冷水江市公安局交通警察大队并无扣押上诉人车辆的职权。但法院同样在没有对权力清单进行评价的前提下,径直以《道路交通安全法》第72条第2款、《湖南省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第37条为依据,认定了被上诉人冷水江市公安局交通警察大队有权对事故车辆进行扣押。还有案件,被告以权力清单自证原告诉求不属于被告的法定职责。但法院根据《杭州市机动车驾驶员培训管理条例》第3条第3款规定确认被告有此职责。

在有些案件,原告以权力清单为依据证明被告具有某种权力,但法院找到法律依据否定了原告的诉求。东营市惠东二手车交易市场有限公司诉东营市工商行政管理局不履行市场监督管理法定职责案中,原告举权力清单证明被告有权。法院同样未对东营市市级行政权力清单进行评价,而以《关于进一步规范二手车市场秩序促进二手车市场健康发展的意见》第三部分第(四)项规定、《工商总局关于加强汽车市场监管的指导意见》第二部分第(三)项规定认定取缔或责令整改不符合土地用途管制、不符合政府城乡规划以及达不到建设规模的二手车交易市场的职责,不在被告的职权范围之内。

这些案件的共同特点有二:第一,法院以法律法规和规章作为依据作为裁判依据。第二,法院未对权力清单进行判断分析。这种判断表面上承认了权力清单效力的最终来源为法律,法律效力高于权力清单。但实际上,是对权力清单和法律关系过于片面的理解。除掉权力清单制定疏漏、错误和粗糙的因素,一种权力不在权力清单,却有法律依据,可能是权力清单取消、合并和下放权力的结果,这时候仍然应该根据权力清单进行裁判;一种权力在权力清单却找不到法律依据,可能是权力清单制定过程中进行职权分配的结果,如果不与法律相冲突,也应该承认其合法性。

  

(四)权力清单的组织法功能得到有限承认

 

当前已有不少法院注意到权力清单的组织法功能。在济南舜易网媒文化发展有限公司诉山东省交通运输厅案中,山东省济南中院根据《山东省人民政府关于公布山东省省级行政权力清单的通知》对于强制拆除等行政强制措施下放至市县属地管理的通知精神,判定被上诉人不是适格的被诉行政主体。在彭爱华不服四川省职工社会保险事业管理局核定养老保险待遇的行为案中,法院确认因川府政管《关于公布省市县三级行政权力清单的通知》中已将“省直管单位职工退休审批”职责下放到省社保局,根据《行政诉讼法》第26条第6款“行政机关被撤销或者职权变更的,继续行使其职权的行政机关是被告”的规定,省社保局是本案适格被告。  

现在可查的案例中,法院甚少对权力清单的组织法功能进行分析判断,但法院显然愿意顺水推舟地接受当事人的分析。在李伟光与浙江省水利厅不履行法定职责行政裁定书案中,“未经批准擅自占用水域、未按照批准的要求占用水域的处罚”根据《河道管理条例》属于水利部门主管事项。但该项权力并未列举在省水利厅的权力清单,而仅列举在市县水利部门的权力清单之中。被告辩称相关法律法规的规定均是组织法意义上对水利厅作为水行政主管部门的概括性职责的明确,而不涉及水利厅查处涉水违法建筑个案的层级管辖权。法院据此认为,水利厅没有查处案涉违法建筑的法定职责。法院实际上认可权力清单发挥放权,在上下级主管部门之间分配权力的功能。




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