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袁雪石:《行政处罚法》修改的三个新原则

发布时间:2020-07-20      来源: 法学学术前沿    点击:

整体主义、放管结合、高效便民:

《行政处罚法》修改的“新原则”

 
 

作者:袁雪石,司法部行政执法协调监督局处长,法学博士。

来源:《华东政法大学学报》2020年第4期

 

法学学术前沿联系和赐稿邮箱:

fxxsqy@163.com

责任编辑:凌一帆

 
 

摘 要:《行政处罚法》实施面临组织、规范、效能等方面的问题。整体主义、放管结合、高效便民是《行政处罚法》修改应关注的三个“新原则”。整体主义在中西方具有共识,《行政处罚法》应当以整体主义重塑组织法与行为法,在行刑衔接制度中创设检察罚、法院罚。放管结合是《行政处罚法》修改的改革背景,宜赋权给地方限制人身自由和有碍市场统一之外的行政处罚设置权,并借助《行政处罚法》的修改规定依职权行政行为的一般条款。高效便民是《行政处罚法》修改的“行政”基础,宜通过简化简易程序、调查程序、执行程序,推进繁简分流。

关键词:整体主义 检察罚 法院罚 放管结合 高效便民 繁简分流

 
 
 

一、《行政处罚法》的实践难题

 
 
 

从实践来看,组织、规范、效能是中国当前行政法治要面对的三个关键问题,修改《行政处罚法》必须抓住这三个实践中的主要矛盾,并用其统率行政处罚法治体系。

(一)盘根错节的部门执法难题

我国行政处罚权的实施主体配置面广,从国务院一直到乡镇政府,从国务院部门到县级政府部门甚至是县级政府部门的派出机构,都有行政处罚权。多头执法、重复执法是行政执法体制的沉疴。

1.  执法主体碎片化

执法部门纵向、横向职责交叉频发,推诿扯皮,有利争着管,无利都不管,执法盲点与执法“扰民” 并存,热点、难点问题长期得不到回应和解决。《行政处罚法》立法前,往往是制定一部法律法规,就要设定一支执法队伍。在一些省市,实施行政处罚的队伍已经超过 100 支,而且以每年 3~5 支的速度增长;有的政府部门下设 8 支执法队伍。2014 年 6 月底,北京市共有各类行政执法主体 2152 个, 其中国家部委、市政府和市属委办局垂直管理的行政执法主体为 1417 个,16 个区县政府及其所属委办局设置的行政执法主体 735 个。尽管相对集中执法权提供了一定的制度途径,但该制度同时衍生了部门衔接、专业行政等方面的新问题,执法主体碎片化的问题没有得到根本解决。

2.  协同效应不足

行政管理的固有特点应该是整体性强,而部门执法往往单打独斗,倾向于本行业的监管,部门间信息共享程度低。某行政相对人刚被某部门处罚后,可能又被其他部门列为表彰奖励对象,或者被再次处罚,表现为执法合力的不足。《行政处罚法》缺少关于行政协助方面的规定,是导致协同效应不足的制度因素。

(二)该放的没有放开、放到位,该管的没有管住、管好

1.  地方行政处罚立法权限不足

《行政处罚法》规定,地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚;规章可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。根据《立法法》,设区的市可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规或者规章。但设区的市能够设置的监管措施非常有限,主要是警告和一定数量的罚款,硬法色彩不足。从过去实践来看,行政目标的设定往往与能使用的资源和手段脱节,或者根本不考虑资源或手段问题,结果事与愿违。〔5〕地方行政处罚立法权限问题,再次凸显了地方治理手段的不足,即使完全是属于地方事权的领域,也没有完全的治理手段。

2.  处罚种类不能满足实践需求

处罚种类之乱,在《行政处罚法》制定之初表现相当突出。全国人大常委会法工委原副主任张春生回忆说:“《行政处罚法》出来之前,国务院统计过,各种行政处罚有上百种,罚法五花八门、乱七八糟。你闯红灯,给你穿上小黄马褂,你得逮住下一个闯红灯的才能走,这不是乱来吗?”〔6〕《行政处罚法》实施后,行政处罚不规范的问题得到较大程度改善,但近年来黑名单、备案、信息披露、不受理行政申请、不予注册登记、取缔、收缴、指定其他机构托管接管等监管措施不断涌现,这些措施是否是行政处罚,如何规范其设定与实施,亟待进一步明确。

3.    监管能力受制于制度漏洞

一是发现违法事实方面。《行政处罚法》没有规定证据规则,证据类型、证明标准、证明责任分配、自认等制度设置都缺失,快速检测结果证据效力存在不确定性,执法人员取证能力有限。此外,依靠投诉举报等途径精准发现违法行为的制度建构还不足。二是非现场执法方面。告知义务条款不适应信息时代自动化执法需求。虽然《法治政府建设实施纲要(2015— 2020 年)》提出:“改善执法条件,合理安排执法装备配备、科技建设方面的投入”,“ 强化科技、装备在行政执法中的应用”,但目前行政执法过于依赖现场执法,借助互联网、大数据、云计算、自动化设备等科技手段来执法的能力还不足。三是法制审核方面。《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,“严格执行重大执法决定法制审核制度”。2017 年,《行政处罚法》修改第 38 条,增加一款:“在行政机关负责人作出决定之前,应当由从事行政处罚决定审核的人员进行审核。行政机关中初次从事行政处罚决定审核的人员,应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”从抽查的情况来看,即使在全国百强县基层行政执法机关具有法律职业资格的公务人员也非常少,除非借助政府采购等途径,否则该项制度落实存在较大困难。

(三)执法效率不高

第一,执法权威度不高。执法权威与执行效果成正比例关系。基于威慑理论的高权行政,在实践中困境重重,表现之一就是执法权威度不高,“眼神执法”“下跪执法”“鲜花执法”等现象屡见报端。换句话说,在“规制空间”中,行政执法主体和人员可能会处于弱势地位,至少是高权行政的地位被削弱。因为执法没有权威,暴力抗法、辱骂执法人员等现象高发,这又反作用于执法人员的心理,助长了暴力执法,行政处罚的制裁和预防效果难以发挥,相对人是否形成了内心对法律的真实信仰,是否真正地顺从处罚决定,是否知错能改,都不得而知。这里有部分原因与《行政处罚法》有关。一是行政处罚类型设置随着形势的变化,威慑效力大大递减,比如部门规章关于罚款设置上限原则不超过 3 万元。二是行政处罚决定执行周期长,行政处罚决定作出后,因行政强制并未授予绝大多数行政机关, 非诉执行的制度设计司法色彩浓厚,降低了行政效率,行政相对人逃逸、转移财产、拒不执行执法决定现象较多。三是处罚成本低于违法成本,高于守法成本,如果对违法者的处罚太轻,罚款数额很小,就会成为非法行为“合理的许可费”,这种处罚也起不到作用。

第二,守法激励措施少。徒法不足以自行,行政管理秩序关键还要靠守法。好办事、成本低是对守法的最佳激励。目前这方面的主要问题是守法成本高,违法成本低,守法难办事,违法好办事。一方面,法不够用、不好用,造就了法外之事。另一方面,守法习惯或者习俗不好,违法比守法更容易获益。类似于民法上的效率违约,从经济的角度出发,不少人会选择“效率违法”,行政处罚的威慑效果不能满足实践需求,秩序罚的立命之本已经受到挑战,更不要说预防之效。一切有关人的行动的科学, 都必须重视在诱因、结果以及有利或不利条件的作用下缺少主观意义的过程和表象。《行政处罚法》第 5 条虽然规定了处罚与教育相结合原则,但该条主要是从执法者角度来讲的,如何从守法者角度进一步提倡守法,降低守法成本,《行政处罚法》还需要建立一系列制度,充分发挥自我规制、合作规制的治理作用。

第三,执法管理科学化程度不够。执法是资源的对抗。西方近年来一直提倡“更好规制(better regulation)”和“精明规制(smart regulation)”,背后是成本效益原理。从当前执法现状来看,大部分地方和部门的行政执法还处于“高成本、低产出”阶段,如何建立激励机制和约束机制、如何抓住行政违法的主要矛盾,是一个值得重视的问题。一是习惯于运动式执法、部门执法。执法方式往往大水漫灌,“一个人得病,大家吃药”,执法对经济社会的干预度受热点事件等影响较大,还不能达到精准执法,整个社会接受检查的间接成本高,在宏观上执法投入产出严重不成比例,执法管理水平亟待提高。二是较少考虑直接成本、机会成本。在广泛推广“双随机,一公开”检查前,有些地方和部门更加强调行政检查全覆盖、无死角,“眉毛胡子一把抓”,在近似无限法定职责的背景下,不仅行政相对人受干预程度被加强,基层执法人员被问责也成为大概率事件。不考虑机会成本的典型例子就是“铁桶阵执法”。三是执法保障不到位。在街头执法中,违法行为人采取“敌进我退,敌退我进”的战术,行政执法主体受制于车辆、设备、人员、作息时间等因素,在对抗中往往处于下风。

 
 
 

二、整体主义:《行政处罚法》修改的系统逻辑

 
 
 

《行政处罚法》实施面临上述问题的原因之一,是系统治理、综合治理方面的制度建设不足,行政组织法与行政行为法割裂发展。整体主义治理理念是解决上述问题的药方之一。

(一)理念:以整体主义理念重塑组织法与行为法

再次关注诸权协力的整体主义治理理念,是提高国家治理体系和治理能力现代化的必然要求。

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的“形成高效的法治实施体系”,体现了整体主义治理理念。《党和国家机构改革方案》《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》的精义之一是整体主义。

中华法系的一个基本特点是诸法合体,同时郡县的组织机构也是一体化建设,这体现了诸权协力思想。过去对此有很多批判的声音,但这种治理体系体现了中国哲学思想,所谓的批判声音其实是西方法律认知体系的映射。梁治平认为,就固有形态而言,中国古代法业已足够成熟,中国古代法自有其统一性,这种统一性植根于文化。工业革命以来,现代行政专业性、技术性越来越强。现代行政已不再局限于传统的警察、税收、财政行政,而广泛涉及社会保障、环境保护、资金助成、能源规制等领域,大量的行政案件主要依靠行政机关及其工作人员的专业知识和技能来解决问题。这种现代行政直接影响了国家机构的设置。从 1976 年到 1981 年,国务院工作部门达到了 100 个,1982 年机构改革后,国务院所属部委、直属机构和办公机构由 100 个裁并调整为 61 个。现代行政的发展越发注重部门行政,或者说类型治理。但在强调类型治理的同时,需要加强系统论研究,辩证处理整体治理与类型治理之间的关系。

整体主义治理理念在西方政治学领域也具有较大程度的共识。自20 世纪90 年代中后期以来,“整体政府”成为当代西方国家政府改革的新趋向,整体政府改革是对部门主义极端扩张的一种反应,改革重点是从结构性分权、机构裁减和设立单一职能的机构转向“整体政府”。与政治学上的整体主义治理理论相对应的是法学上的行政一体性原则,行政一体性原则首先指在一个行政辖区内尽可能所有之权限应集中于一个机关或集中于一群由同一的一位首长所指挥的行政机关群中,第二个含义则指所有的国家机关应该以相同的思考对外作成决定。进一步而言,整体主义治理理念不仅应扩展到所有的国家机关,还应适用于相对人,职能分离应当具有内部性,不论立法、行政、监察、司法,都是国家机关,都代表国家,对外的命令、决定、裁判等应具有一致性,不能自相矛盾。法社会学家罗斯科 • 庞德曾对权力分立进行过反思:“现在没有人会断言权力分立是自然法律秩序的一部分,或者说它对于自由是必不可少的。”秩序是某种环境中存在着的某种关系的稳定性、结构的有序性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性,以及财产和心理的安全性。行政处罚的本质是制裁,并以制裁指望当事人因恐惧制裁而自动地履行行政法上的义务,以促成危险吓止、特殊预防和一般预防功能的实现。

行政执法主体碎片化的制度原因,是执法体系设计整体主义精神不够强,在部门与政府的关系中,有时候有的部门喧宾夺主,《行政处罚法》对部门立法的约束度不高。如何既发挥部门执法等专业特长,又从整体上提升监管效能,需要从实施主体、管辖等制度层面回应。我们需要对深深嵌入既有体制中的部门法学、部门立法、部门执法、部门司法的组织设置进行反思,建立综合部门、执行部门、研究部门等既分工负责又互相配合的治理体制,尤其是要发挥财政、机构编制、司法行政等综合部门的大脑作用,克服部门行政的弊端。

(二)事例:在行刑衔接制度中创设检察罚、法院罚

《行政处罚法》第 46 条规定:“违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。”为了贯彻实施好行政处罚与刑事司法之间的衔接,国务院还专门制定了《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》。上述规定确立了行政处罚与刑罚二元主义的原则。但就像刑法犯和行政犯的区别一样,行政刑罚和秩序罚的区别也并不是泾渭分明的。美国等国家也并没有严格区分刑事罚金和行政罚款。从实践情况来看,我国的二元主义体制存在“有案不移、有案难移、以罚代刑”等问题。从整体主义角度来看,上述规定可以作出以下修改。

1.  矫正预防类行政处罚在移送前作出

从行刑衔接实践来看,哪些类型的行政处罚可以先行作出,哪些不能先行作出,存在着一定程度的混乱。不论是行政处罚,还是刑罚,国家制裁的首要目的是制止危害行为。根据“一事不二罚”规则, 相同种类的制裁不宜由行政机关先行作出。从《行政处罚法》第 8 条、《刑法》第 3 章第 1 节的规定来看,暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业,《刑法》没有对应的制裁类型,先行作出此类处罚决定有利于及时制止违法行为,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,凸显处罚的矫正预防功能。贝卡利亚曾讲道:“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时,就越是公正和有益。”这句话同样适用于行政处罚,矫正预防类行政处罚先行作出的目的,就是及时以制裁矫正违法行为。

2.  制裁类行政处罚可改由检察院或者法院合并处理

处罚是制裁的一种类型,但并不一定专属行政机关,也可以由司法机关作出。实践中,行政机关收到检察建议或者司法建议后,有的需要重新启动行政处罚程序,不仅时间长、效率低,还面临证据保存、移交等方面的问题。在刑事诉讼阶段,如果司法机关在征求行政机关意见的基础上,综合考虑行政处罚、刑罚裁量因素,统一作出人身、财产制裁,行政机关不再对同一违法行为作出处罚,不仅能够避免对同一行为二次制裁、增强相对人对监管的安定性预期,而且有利于节约治理成本、快速解决问题、提高国家治理的体系效应。

一是在检察阶段,针对附条件不起诉类行刑衔接案件,可以借鉴缓起诉处分制度,研究创设检察罚。2011 年我国台湾地区修改“行政罚法”,增加了缓起诉处分决定,即第 26 条第 2 项规定:“前项行为如经不起诉处分、缓起诉处分确定或为无罪、免诉、不受理、不付审理、不附保护处分、免刑、缓刑之裁判确定者,得依违反行政法上义务规定裁处之。”缓起诉处分制度与附条件不起诉制度类似,适用对象是犯罪嫌疑人犯轻罪类案件,检察机关对于适用缓起诉的对象,确定一年以上三年以下缓起诉期间,为缓起诉处分,并同时命令犯罪嫌疑人于一定期限内履行特定负担或者指示,主要是向公库支付一定金额与履行劳动给付等。

从内容上来看,缓起诉处分制度规定的负担,具有行政与民事责任的综合性。向公库支付一定金额,向指定团体提供义务劳动,具有处罚性质。另外,向被害人支付财产或精神损害赔偿,命令行政相对人向被害人道歉,也可以认为是民事责任的体现。从手段上来看,缓起诉处分制度以刑事起诉为威慑,以司法契约为媒介,实现了行政相对人和国家机关之间的合意,这种合意具有民事契约的精神内核,可以说,在一个案件中综合运用了刑事、行政、民事领域的和解制度。对于行政相对人来讲,虽有胁迫之嫌,但客观上国家治理实现了由高权行为向平权行为、从刚性治理到柔性治理的转换。总体来看,缓起诉处分制度实现了实施主体、实施程序、法律责任等方面的综合,以最低成本投入获得最大治理产出,体现了整体主义治理思维,是行政一体性原则、整体政府理论的应用与拓展,是对社会生活复杂性、综合性的映射,也是对部门法学包打天下的反思。

但是,缓起诉处分制度可能会遇到一些困难。比如,有关机关的证据保存义务比较重,在 1 至 3 年的缓起诉期间内,被告违反缓起诉条件的,检察官仍然要继续侦查或起诉。从实践情况来看,行政机关前期已经查处的涉案证据比较特殊,如果变卖或者作其他处理后败诉,会有国家赔偿责任;证据保存 1 至 3 年,有关机关的经费或人力资源方面都遇到一些实际的困难。此外,还有是否对同一违法行为双重评价等问题。缓起诉处分制度面临的上述困难,是在行刑衔接采取二元主义国家面临的普遍问题,创设检察罚是一条可以尝试的路径。

检察罚是指在轻罪行刑衔接案件中,检察机关在作出附条件不起诉决定环节,应当听取并考量行政机关的意见,在与相对人签订合同后,确定不起诉考验期,作出附条件不起诉决定,行政机关不再作出处罚决定。也就是说,通过主体、程序、法律责任相对集中,合并检察程序、行政处罚、民事损害赔偿程序,将不同国家机关之间的串联程序改为并联程序,将公法中的制裁与私法中的损害赔偿救济合并起来,统一由检察机关对外实施。这样就能变外部行为为内部行为,降低程序成本,消减刑事不法和行政不法的客观差异,消除不同国家机关对同一案件处理的不确定性,解决行刑衔接案件程序烦琐、周期漫长、治理效果低的问题,减轻有关机关的证据保存负担,为民事、行政、刑事交叉案件难解决问题找到一个程序路径,充分体现效率原则,提高整体治理深度。

概言之,《行政处罚法》第 22 条可以补充规定:“在刑事诉讼程序阶段,人民检察院认为可以不起诉但需要追究死刑、无期徒刑、三年以上有期徒刑之外刑事责任和行政处罚责任的,可以在听取并考量行政机关意见的基础上,与相对人签订包含民事、行政、刑事责任内容的合同,确定不起诉考验期, 作出附条件不起诉决定;并在决定生效七日内抄送相关行政机关、公安机关等国家机关和利害关系人,行政机关不再对同一行为作出行政处罚决定。”

二是在审判阶段,对于检察院决定提起公诉的行刑衔接案件,可以考虑创设法院罚。林纪东介绍, 台湾地区法规间有将行政上秩序罚之处罚权归于法院者。世界上许多国家的处罚都是根据处罚权的性质来确定的,各国具体的行政处罚主体却不尽一致,除行政机关可以作为处罚主体外,法院也可以作为处罚主体。奥地利的处罚主体主要是行政机关,在英美法系,处罚主体一般都是法院,具体由行政机关向法院提出检控,再由法院予以审判并予以处罚。这一模式的主要优点是既有利于提高行政效能,保证了制裁权行使的公正,又很好地实现了不同权力(利)之间的配合与制约,解决了行政机关滥施制裁权和制裁权难以实现的双重矛盾。这种整体主义的立法思路,在我国有立法先例。

《民法通则》第 134 条除规定 10 种责任形式之外,还规定了训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得、罚款、拘留等民事惩罚措施,具体适用于故意或者重大过失违法行为,给当事人甚至对国家、社会造成损失较大的当事人。这种惩罚措施可以称为法院罚,法院在审理行刑衔接案件时,也可以予以适用,创设的理由同检察罚。

概言之,《行政处罚法》第 22 条可以补充规定“在刑事诉讼程序阶段,人民法院认为需要追究死刑、无期徒刑、三年以上有期徒刑之外刑事责任和行政处罚责任的,可以在听取并考量行政机关意见的基础上,径行作出裁定或判决,并在裁定或判决生效七日内抄送相关行政机关、公安机关、检察机关等国家机关和利害关系人,行政机关不再对同一行为作出行政处罚决定。”

 
 
 

三、放管结合:《行政处罚法》修改的改革背景

 
 
 

政府与市场、政府与社会、中央与地方,是深化行政管理体制改革的核心问题。如果这三对关系处理不好,则监管会面临一系列问题。《行政处罚法》修改的一个时代背景是,中国政府持续推进“放管服”改革,取消下放了大量行政许可,但如何加强事中事后监管,二十年来一直没有完全解决。如何避免“一放就死,一管就乱”,《行政处罚法》能发挥很大作用。

(一)理念:《行政处罚法》也要体现放管结合

放管结合是在总结 1982 年以来历次机构改革等实践的基础上,提炼的中国行政改革的基本原则,其核心是转变政府职能。“放”指的是给地方、市场、社会放权,不仅仅是取消和下放行政许可项目、优化简化程序,也是辅助性原则在中国的另一种实践;“管”则是聚焦于完善监管方式、机制,加强事中、事后监管,健全维护秩序。在规制缓和改革的中国版本中,行政处罚作为中国最重要的事后监管手段,也当然要在这两个维度有所体现。

据初步统计,2013 年以来,国务院已取消和下放 710 多项行政许可事项,保留的行政许可还通过告知承诺、容缺受理等方式柔性实施,这对事中事后监管提出了更高的要求。从国外情况看, 在放松规制改革中,事前规制的缓和、撤销和废除,在引发了担保这些规制效力的罚则非犯罪化的同时,也导致以担保事后规制的效力为目的的罚则的强化成为必要。除非被取消的行政许可本身就是冗余无效的,否则一定要加强处罚、备案等非许可类监管措施。从地方权责清单来看,处罚占据当前行政权力数量的绝大多数,是最主要的监管措施。据此,《行政处罚法》的修改要回答如何加强和改善行政处罚、如何预防和矫正失序行政违法行为、如何优化营商环境等问题,下文从“放”和“管” 两个层面举例阐述。

(二)事例一:放松行政处罚的设置权限

关于修改《行政处罚法》第 8 条,创设行政处罚行为的概念条款、分类条款、兜底条款和责任条款的观点,是可行的。但也有若干问题需要继续讨论,下面重点讨论行政处罚的设置权限。

1.  赋予地方更多的处罚类型设置权限

地方政府只能设置警告和罚款,这与地方治理需求相悖。国内外的经验表明,国家要治理好,就要同时发挥好中央和地方的积极性。因为知识的地方性,地方获取信息更加准确及时,容易通过地方法治竞争,探索出富有成效的监管经验。美国前总统克林顿执政时曾讲道:“大政府的时代已经终结”, “在迈入 21 世纪的时候,我们正在意识到,钟摆已经摇得太远,我们不得不以来自州和地方的人民的主动性、创造性、果断与决定,来承担美国的大量负担。”这是美国放松规制改革在处理中央和地方关系的一个阐述。毛泽东同志曾讲道:“应当在巩固中央统一领导的前提下,扩大一点地方的权力,给 地方更多的独立性,让地方办更多的事情。”邓小平同志曾讲道:“解决中央和地方的关系,就要靠 下放权力”,“地方各级也都有一个下放权力的问题。”这些领导人的讲话往往会体现在政策、立法 中,是实践行政法的总纲。也有学者对此作出反思,地方政府才是社会治理的中坚力量,只有他们 才深知新型规制工具的“出场时间”和“大小尺寸”。因此,在此次《行政处罚法》修改中,应当允许一定程度的授权,设计更为开放的分类条款和兜底条款,授权规章在处罚种类上的创设权。这一认 识具有相当程度的可行性。从行政处罚立法实践情况来看,需要尽快改变《立法法》下放了立法领域, 但《行政处罚法》没有下放监管措施制定权的现状,实现事权与治理手段的匹配。

行政处罚类型的设置权限,是否一下子都放到规章层面,这首先是一个事实判断,其次是一个立法技术问题。从实践情况来看,即使要坚持中央保留,也要有条件地保留,要给地方留个口子。从地方治理需要来看,除了限制人身自由和有碍统一市场的,包括吊销证照等在内的处罚类型都可以赋予地方立法权,以体现放权精神。我国台湾地区有类似规定:“直辖市法规、县规章、市规章得对于违反行政义务者科以制裁。制裁方式有罚锾(最高 10 万元,得连续处罚)、勒令停工、停止营业、扣吊执照、禁止在一定期间内为特定行为。”这些开放性的规定适应了治理需求。实践证明,除了限制人身自由和有碍统一市场的处罚权,其他处罚权设置都可以普遍授予地方政府。从立法技术上考虑,如果认为现阶段普遍交给各级地方不成熟,可以考虑先赋权给省、自治区、直辖市,或者只给省、自治区、直辖市人大及其常委会。赋权地方后,为了防止地方滥用处罚设置权限,可以考虑要求地方立法涉及吊销证照等行政处罚时,在立法说明和备案环节要进行特别阐述,同时备案审查监督机关也可以重点加强这方面的审查。

2.  废除或提高规章设定罚款上限的规定

《行政处罚法》第 12 条规定:“罚款的限额由国务院规定。”按照《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国行政处罚法〉的通知》,部门规章对非经营活动中的违法行为设定罚款最高不得超过 30000元,没有违法所得的,设定罚款不得超过 10000 元;超过上述限额的,应当报国务院批准。从实施情况来看,部门规章设置超过 3 万元以上的,可谓凤毛麟角。从行为心理学的角度来看,部门因设置 3 万元以上罚款报国务院审批的动力很低,即使在金融领域也是如此。比如,规范第三方支付的部门规章《非金融机构支付服务管理办法》,设定罚款的数额仅仅是 3 万元,这对于违法的财大气粗的第三方支付主体根本起不到矫正和预防的作用,属于典型的处罚失灵。据此,这个立法权限可以放给国务院部门。地方政府规章设定处罚上限的问题,可以做类似处理。

此外,也可以增加行政处罚适用的弹性。如,引入易科罚,赋予行政机关一定的手段,如果行政相对人拒不履行行政处罚决定,行政机关可选择更重的行政处罚种类。美国密歇根州对拒不缴纳违反道路交通法行为罚款的,可以吊销其驾驶资格。德国秩序违反法规定,如果被处罚人拒不缴纳罚款, 可以对其科处强制拘禁,强制拘禁是由负责执行的行政机关提出请求,由法院进行裁判。放松行政处罚的设置权限,能提高监管效果,负面影响也能被法治体系消解。

(三)事例二:规定依职权行政行为的一般条款

当前行政法治的一个缺陷是,缺少依职权行政行为的一般规则,这也是“管”的法治弱点。一方面, 虽然有《行政处罚法》《行政强制法》,但是何为行政处罚、强制,具体判断还存在诸多困难,给立法、执法、司法、守法带来诸多困扰。《行政处罚法》没有明确什么是行政处罚,不同法律法规之间的规定也不尽一致。另一方面,其他依职权行政行为的基本规则也不甚明确。比如,其他依职权行政行为的相对集中或者下放没有法定的渠道,管辖、送达、生效、执行、层级监督等缺少一般性规定。而有的改革措施是对这些行政权力的相对集中或者下放,除了暂停实施或者修改法律法规,没有类似行政处罚、许可、强制措施相对集中的法定渠道。在特别法模糊的情况下,对于如何设定、适用法律,如何把握行政行为的界限,执法人员心里打鼓,涉及改革措施畏首畏尾,执法时倾向于自我保护,影响了行政管理的效率、经济社会的发展。

因此,亟需建构“一般化 + 类型化”的依职权行政行为制度体系。从立法规划来看,尚无出台一部行政法总则或者通则的计划,行政程序法尚属于条件不完全具备、需要继续研究论证的立法项目。近年来,学界注意力从行政程序法转向行政法总则,但从立法的周期来看,像行政程序法、行政法总则这类大的立法项目,非短时间能完成的。因此,从实践需要来看,有必要借助《行政处罚法》修改契机,参考日本等国的规定,明确依职权行政行为的一般条款:“公民、法人或者其他组织违反行政管理的法定义务且不具备违法阻却事由,而应被行政机关处以财产、自由、名誉、行为、能力等方面制裁的,适用本法。”“行政处罚之外的其他依职权行政行为的设定与实施,准用本法有关规定,法律、行政法规另有规定的除外。”换句话说,就是将《行政处罚法》打造成依职权行政行为的一般法,同时“但书”为特别法进一步完善征收、征用等特别行为的适用规则留下空间,在特别法规定不健全的情况下,行政、司法等都可以通过该“转介条款”引入法理,为法律适用、解释留下巨大空间。这样,既能够在“一般化 + 类型化”的立法框架下逐步完善依职权行政行为制度体系,又能填补我国依行政行为类型立法留下的制度漏洞,为下一步行政程序法或者行政法总则、通则立法打下基础。

当然,《行政强制法》也具有成为依职权行政行为一般条款的基础。之所以选择《行政处罚法》, 主要是立法时机问题,同时,《行政强制法》的法律保留规定色彩浓于行政处罚,其他依职权行政行为准用空间较小。

 
 
 

四、高效便民:《行政处罚法》修改的“行政”基础

 
 
 

执法效率不高等问题的原因之一恐怕是《行政处罚法》没有体现高效便民要求。熊丙万提出,经济效率观念常常被民法学说、道德观念、计划经济惯性思维或长官意志等因素所稀释、掩盖或替代,一直未能获得中国当代民法学的系统关注和精细表达,以至于在不少情形出现不经济的经济判断。这个判断同样适用于《行政处罚法》。《行政处罚法》只有两处明确规定了“及时”,立案、指定管辖、告知、陈述申辩、送达、作出决定、行刑衔接案件移送等重要环节的时限都没有明确规定。在理论上, 行政法学面临着一个知法律而不知行政的窘境,高效便民、效率、效益、效能原则并没有成为学术通说,与合法原则、合理原则、比例原则等相比,研究成果并不多。

(一)理念:以高效便民统率行政处罚规则

效率是行政权的生命。行政行为服务于行政效率,是一种方便的、合理的管理手段,特别适合现在行政规模过程的控制,在某种程度上是必不可少的。《国务院关于印发〈全面推进依法行政实施纲要〉的通知》(国发〔2004〕10 号)规定,依法行政的基本要求之一是高效便民,即行政机关实施行政管理,应当遵守法定时限,积极履行法定职责,提高办事效率,提供优质服务,方便公民、法人和其他组织。该文件依然有效,但现实拘束力如何,是存在疑问的。效率应该是行政的最高价值,没有效率就没有行政。行政处罚作为与行政权相联系的一种制裁措施,面对大量的、经常性的违法行为,必须合法高效,才能发挥作用。贯彻高效便民要求,要实现以下转变。

1.  从粗放执法到精准执法

执法资源稀缺、执法任务繁重,海量违法行为与行政执法资源之间存在不可调和的矛盾。扩展到整个国家治理,资源稀缺和治理任务之间也存在不可调和的矛盾。这种矛盾的具体表现,前文已经做了阐述。要想应对执法的这个基本矛盾,需要实现从粗放执法到精准执法的转变。

一是从现场执法到现场执法与非现场执法。巡街式执法检查有助于产生威慑力,但问题是效率低下,人员也难以保障,正是基于此,“放管服”改革推广了“双随机,一公开”检查,在发现违法环节,用高效便民改革了原有机制。城管执法等领域的非现场执法,也有利于减少执法冲突;交通领域的现场执法常常导致交通拥堵,不少违法行为可以通过非现场执法处理。

二是从运动执法到回应性执法。与主动检查不同,投诉举报有助于提升行政机关的获取信息能力,有效实现政府与民众的互动。国家的能力是有限的,如果将自己的有限能力全面分散到各个方面, 个人的积极性和主动性得不到发展,缺乏社会激励机制,国家很难发挥自己的效率。《行政处罚法》在这方面应该建立更多的激励机制,既激励行政主体积极行政、为公众谋求更多的公益,又激励相对方积极实践法定权利、参与行政,以增强私人的利益。公安部《关于修改〈道路交通安全违法行为处理程序规定〉的决定(征求意见稿)》规定,对于群众举报的违法行为影像资料,“经查证属实的,可以作为处罚的证据”。类似规定的推行,将大大减轻执法主体的取证负担,提升监管效能。

三是从线下执法到线上线下执法。随着信息社会的发展,相当数量的违法行为难以通过现场执法发现,因此,“互联网 + 行政执法”成为推进非现场执法的一种必要选择,在证券等领域可实现在线实时监测,在交通等领域可实现自行化执法。这一执法方式的转换,在理论和实务上达成了较高程度的共识。

总之,精准执法需要以顾客为导向,突出“投诉举报制度”+“双随机,一公开”的程序发生机制, 通过线上线下及时查处违法行为。

2.  从单纯依公法执法到依公私法执法

行政处罚的依据是否包括民法,这是个问题。拉德布鲁赫 1929 年曾经预言:“行政法是社会的法律,在将来社会主义的福利国家中,如我们所料,民法可能会完全融合在行政法之中。”但也有日本学者认为,行政法不过是私法的特别法,只要没有明文的公法规定,便应该适用私法。但是,问题在于我们的私法并不具有英美普通法那样的一般法地位,我们必须注意严格区分公法与私法。诚然,强调公法的特殊性,有可能超越实定法,承认行政的特权。但是,我们也得承认,当行政主体成为法律关系的一方当事人时,基于目的的公共性原理,即使是私营经济活动,私法也不能完全适用,而需要修改适用。

吴庚先生曾讲道,对于行政程序之方式,原则上应采非正式主义,仅限于行政程序法或其他法律有明文规定之事件,行政机关始有义务践行。在笔者看来,这一论断也适用于《行政处罚法》的法源适用问题。如果“法”可以比喻为“道”,则公法、私法可以比喻为阴阳,这是类似“太极”般的存在, 二者你中有我,我中有你,只不过在具体的个案中,需要明确公私法规则的具体适用。具体来讲,不少私法制度依靠公法得以落实,民法承担着为公权和私权划分界限的功能,行政许可、裁决、调解等需要直接适用民法,反过来民法能够补充行政管理的法源漏洞。比如,银行业监督管理法及其配套立法没有在设定罚款的同时设定没收违法所得,而违法获利远远高出罚款最高数额,因为无法没收违法所得,违法行为人可能从违法行为中获利。在此情况下,行政机关可以以民法为基础,责令违法行为人返还不当得利、赔偿损失、停止侵害。再如,在《行政诉讼法》引入行政协议的同时,可否在《行政处罚法》引入执法和解制度。理论认为,刑事和解制度的法律价值不仅表现在关爱、治疗等方面,还体现为社会关系的修复、社会矛盾的化解,行政罚可以和解。《行政处罚法》第 30 条规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。”这里的“查明事实”似可构成引入行政和解制度的法律障碍。为什么要引入执法和解?执法和解作为一种执法方法,能够发挥提高执法效率、节约行政成本、化解执法纠纷等重要功能。但其实也是不得已而为之,有限的执法资源无法完成海量的监管任务,以公私法为基础的执法和解制度有利于实现监管任务,保护相对人的合法权益。

(二)事例:通过简化内外部程序推进繁简分流

1.  重构简易程序的适用范围与规则

从制度层面来看,送达制度设计完全参照《民事诉讼法》,没有充分考虑效率行政的要求,繁简分流不够,当场送达情形规定落后于时代,送达地址确认书、电子送达制度尚未建立。《行政处罚法》规定的简易程序可以从四个方面修改:一是参考《道路交通安全法》等规定,统一提高适用罚款金额的上限,对公民的为 200 元,对法人或者其他组织的为 5000 元;二是不同行业管理需求并不一样,金融领域的起算点应远高于治安管理领域,同时,部委本级执法的简易程序起算点也可以更高一些,法律行政法规规定不明确的,部门规章可以规定简易程序罚款金额的上限;三是部门规章规定不明确或属于地方事权的,由省、自治区、直辖市政府规章细化本地区简易程序罚款金额上限,从县级到省级、从不发达地区到发达地区可以阶梯式递增;四是规定一般程序转简易程序的类型,如违法相对人自认违法事实的,可转为简易程序,以此加速行政处罚程序,体现效率原则。

1.  以电子支付制度革新罚缴分离制度

《行政处罚法》规定罚款必须到指定银行缴纳,不仅给相对人增加了困扰,还提高了管理成本。同时,“到指定的银行缴纳罚款”的规定,涉嫌与反垄断法不一致。建议将第 46 条和第 47 条修改为“作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款,但是能通过电子设备现场收缴并实现罚缴分离的除外”,并删除“指定银行”等有关规定。

2.  规定 1 人执法的例外情形

视频监控系统、执法记录仪和移动支付的引入,以及执法决定法制审核制度、执法公示制度的推行,强化了执法的内外部监督,同时,执法资源稀缺的问题制约了总体监管效益,第 37 条中 2 人以上执法的规定应该明确例外情形,比如,适用简易程序的,可以实行 1 人执法。

 
 
 

五、结语:行政法治宜聚焦组织、规范、效能

 
 
 

本文从中国实践角度对《行政处罚法》修改进行了初步梳理和总结。就整体主义而言,行政法作为实现特定管制目标的机制之一,行政法的管制进路不同于其他法律进路。行政法不同于民法、刑法的一个突出特点是,行政主体发挥着核心作用,无论行为法规定如何科学,监管工具如何丰富而有效,组织法不发达,监管目标也难以达成。整体主义不应限于行政领域,而应适用于整个国家治理体系。这一判断的基础是国家治理是一个系统,要受系统论的调控。就放管结合而言,作为“放管服” 改革的核心内涵之一,其客观上直接统率着中国行政改革的发展,与此同时,放管结合还是衔接政府与市场、政府与社会、中央与地方关系的桥梁,要想避免“一放就死,一管就乱”,必须落实放管结合,统筹建立“放”与“管”的制度群,以行政许可和行政处罚为基本模型,构建依申请和依职权行政行为的基本制度框架,在行政处罚一般化认定的同时,不再拘泥于行政处罚名称数量多少的价值判断,慎用中央保留,丰富行政处罚的类型,以“一般化 + 类型化”的方式构建行政处罚设定与实施规则。就高效便民而言,中国仍处于快速发展阶段,互联网、大数据、人工智能等为“科技 + 执法”提供了实现路径,以高效便民系统梳理、构建《行政处罚法》的相关制度,是中国发展阶段、信息社会、行政国家等多重元素的共同诉求,高效便民还需要管辖、时效、执行体制等诸多的处罚制度来贯彻。

 
 



(责任编辑:总编办)

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