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杨登峰、王晓强:行政机构设置法定的范围

发布时间:2020-09-01      来源: 宪道    点击:

 
 
宪道
 
 
 
 
 
 
 
作者简介
 
杨登峰,南京师范大学法学院教授、博士生导师
 
 
 
 
 
 
作者简介
 
王晓强,南京师范大学法学院博士研究生
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
摘  要:行政机构设置法定是法治政府建设应坚守的一项基本原则。如何划分法定范围是适用这一原则的核心问题。以人权保障为基础的重要性理论应当成为划定法定范围的正向标准,而功能结构主义则构成反向标准;前者是主要标准,而后者是辅助标准。基于此,应将执法性行政机构的设立、撤销、合并与所有行政机构设置的报批程序划入法定范围,将服务性行政机构的设置与所有行政机构的规格升降、名称变更以及部分临时性、试验性机构的设置排除在法定范围之外。
 
 
 
关键词:行政机构设置法定;重要性理论;功能结构主义;法定范围
 
 
 
 
 
 
 
1
 
 
问题的提出
 
 
 
行政机构法定化是中共中央和国务院确立的关于建设法治政府的一项基本原则。早在2004年,国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》(以下简称《纲要》)就提出要科学合理设置政府机构,实现行政机构的法定化。之后,,十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》、十九届三中全会通过的《关于深化党和国家机构改革的决定》(以下简称《决定》)均要求依法管理各类组织机构,加快推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。行政机构法定化有着丰富的内涵,但其首要的内容是行政机构设置法定化。所谓行政机构设置法定是指行政机构设置事项必须以法律、法规、规章为依据,如果没有法律、法规、规章的依据,就不得设置相应的机构,即行政机构设置需于法有据。
 
 
 
 
 
 
虽然行政机构设置法定已经成为中共中央和国务院的基本政策要求,但要将这一政策要求落到实处,首先要明确行政机构设置法定的范围,即哪些行政机构的设置需要法定化,哪些则不需要法定化。这构成行政机构设置法定最核心的命题。不过,要划定行政机构设置的法定范围,需先明确两个问题:第一,“行政机构”有哪些种类,“设置”如何理解;第二,法定范围划分的标准是什么?只有解决了这两个问题,才能对行政机构的法定范围提出具体方案。下面即按照这一思路对相关问题展开讨论。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
2
 
 
行政机构及其设置的法学释义
 
 
 
对于行政机构,我国行政法学界并没有形成统一认识。部分学者认为行政机构通常是指行政机关的内部机构,只是作为行政机关的一部分而存在,只能代表行政机关对外管理;而有的学者则认为行政机构是一级政府(国务院、省政府、市政府、县政府、乡镇政府)的工作部门(政府所属的部、委、厅、局、处、室等)。这一情形下,有必要从法律文本和行政实践来分析这一概念。
 
 
 
(一)法律文本中的行政机构
 
 
 
总体而言,在我国现行有关行政组织的一般性法律文件中使用行政机构这一概念的并不多。我国《宪法》仅于第89条第1款第17项规定,国务院有权“审定行政机构的编制”。《国务院组织法》与《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》(以下简称《地方政府组织法》)均未提及这一概念,而使用较多的当属行政机构编制法。
 
 
 
 
 
 
 
 
行政机构编制法界定行政机构的形式大致分为三类:一是定义式。例如,《上海市行政机构设置和编制管理办法》第2条规定:“本办法所称行政机构,是指本市各级人民政府依法设置、行使行政权力、承担行政管理职能、使用行政编制的国家机构。”二是列举式。例如,《安徽省行政机构设置和编制管理规定》第2条规定:“本规定所称行政机构,是指县级以上地方人民政府的工作部门、派出机构、部门管理机构,以及乡(镇)人民政府的综合办事机构等。”三是混合式,即兼采定义式与列举式两种模式。例如,《江西省各级人民政府行政机构设置和编制管理办法》第3条规定:“本办法所称行政机构,是指本省各级人民政府依法设立的履行行政职责、使用行政编制的工作部门和部门管理机构等。”
 
进一步考察这三种形式对行政机构概念或其范围的界定,可以看出,我国行政机构编制法对行政机构概念有一个基本共识,即其不包括各级人民政府,主要指在各级政府(包括乡镇政府)之下设立的工作部门、派出机关、部门管理机构、直属机构、议事机构、综合办事机构,以及这些部门的内设机构与派出机构等。这就是说,行政机构只能在各级政府之“构成要素”层面把握。为了解行政机构的全貌,我们有必要对上述各类组织机构进一步进行类型化解读。
 
 
 
(二)执法性机构与服务性机构
 
 
 
依据不同的标准,行政机构可分为不同种类,如中央机构与地方机构、常设机构与临时机构等。但这些类型只是从静态的主体层面所作的划分,实际上并不能反映各类组织机构在外部行政管理活动中的功能。所以我们根据行政机构在行政行为做出过程中所发挥的作用或者所占据的地位,将上述法律文本中所提到的各种行政机构分为执法性行政机构和服务性行政机构。
 
 
 
 
 
 
所谓执法性机构,即在行政体系内部,具体承担行政职能或者行使行政职权的机构,其对行政行为的做出发挥着实质性作用或者影响。所谓服务性机构,则在行政体系内部,仅为执法性行政机构提供服务,不承担行政职能或者不行使行政职权的机构,不可能通过行政行为影响相对人的权利。
 
 
 
具体而言,两者的区别体现在如下三个方面:首先,行政主体资格不同。执法性机构既包括具有主体资格的机构,也包括部分不具有主体资格的机构;而服务性机构则不具有主体资格。其次,承担的职能不同。执法性机构主要承担对外行政管理的职能,能够对外部行政法律关系产生影响;而服务性机构主要是为执法性机构提供服务与保障,不承担对外行政管理的职能。最后,职权来源不同。执法性机构的职权来源较广,可以是法律、法规规定的权力,也可以是通过法律、法规、规章授权的权力;而服务性机构的职权则仅限于法律、法规的规定。
 
 
 
按照这一划分标准,具备行政主体资格的政府业务部门(组成部门、部门管理机构、具有行政管理职能的直属机构、经授权的部门内设机构与派出机构)、派出机关应当划入执法性机构的范围。但是,这是否意味着除此以外所有不具备行政主体资格的内设机构、议事协调机构、不具有行政管理职能的直属机构等都属于服务性机构。我们认为,这里需要分情况区别对待。
 
 
 
首先,根据工作职能的不同,内设机构可再分为内设业务机构、事务机构、辅助机构、监督机构。一般而言,“行政机关对外作出的行政行为,通常是行政机关若干个内设行政机构在分工、合作基础上共同完成的。”业务机构主要是指部门内部为履行对外行政职责而设立的行政机构。事务机构主要协助各级政府及其业务部门的领导处理日常工作,发挥参谋、助手和协调作用。辅助机构主要为政府及其业务部门提供后勤保障。监督机构则主要负责对行政机构的职责履行情况进行监督,从而实现内部制约。由此可知,内设事务、辅助、监督机构不能对外部管理关系产生影响,可划入服务性机构的范围;而业务机构则具体承担行政管理职能,能够对外部管理关系产生影响,可划入执法性机构的范围。
 
 
 
 
 
 
其次,议事协调机构承担的是跨机构、跨区域事务的组织协调工作,在组织设置领域一般不“另起炉灶”,往往将其划入服务性机构的范围。不过,有些议事协调机构的独立程度较高,拥有相对完备的组织体系和人员配备,如各级政府防汛抗旱指挥部、扶贫开发领导小组等。这是因为此类议事协调机构所管辖的公共事务或者专业性强,或者具有日常性,而为了保证能够及时有效地进行统一指挥,需要设置固定的办事机构通过专门的工作机制来实时跟进。其结果,这些议事协调机构不仅承担组织协调的任务,还承担了大量行政管理职能,实际上已经超越单纯的议事协调性质,在职权行使上与政府的工作部门没有差别,因而将此类议事协调机构也纳入执法性机构的范围。
 
 
 
最后,需要特别说明的是行政职位。它指“结构上划分到具体的个人的任务范围”,是最小的行政组织单位,不同于公务人员。前者“是行政权力的载体,也是公务员行使的具体行政职权的合法来源”,而后者仅指“归属某一行政机构并且占据特定职位、负责执行特定职能单元的、具体的个人”。行政职位设置的本质是对行政任务范围的划分,设置一个行政职位等同于设置一个内设行政机构。例如,国家卫计委“三定规定”明确增设1名副主任兼任深化医药卫生体制改革领导小组办公室主任,增设副主任的职位等同于在其内部设立了专门负责医药卫生体制改革的组织机构,将其纳入执法性机构的范围有其合理性。
 
 
 
(三)行政机构设置的性质与范围
 
 
 
行政机构的设置,究其实质,属于行政组织行为。行政组织行为可分为事实行为与法律行为两类。前者指建立行政机构的具体措施,如通过配备人员、添置物质设备以构筑行政机构;后者则指机构设置行为,包括做出成立行政主体或者行政机关的决定,以及确定其基本的组织形式,特别是确定其管辖权。行政组织法上的行政机构设置应当仅指法律行为。
 
 
 
 
 
 
不过,不能将行政机构设置等同于行政机构的设立。行政机关设立后,还应当根据经济、社会的不断变化及履行职责的需要对行政机构做出适时调整,因而行政机构的增加、减少、合并、撤销、规格升降及名称变更等也属于设置的范围。相关行政组织法均已将这些行政机构设置行为纳入调整范围,如《地方政府组织法》第64条规定地方各级政府工作部门的设置包括设立、增加、减少、合并;《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》第9条在设立、撤销、合并的基础上增加了规格及名称的变更。这里值得注意的是,1954年《国务院组织法》规定行政机构设置行为包括增加、减少、合并,而根据1982年《国务院组织法》第8条的规定,“国务院各部、各委员会的设立、撤销或者合并”由全国人大决定,显然立法机关有意以设立、撤销代替增加、减少。所以我们认为,行政机构设置的范围应包括设立、撤销、合并、规格升降与名称变更。
 
 
 
 
 
 
 
 
3
 
 
划定法定范围的双重标准
 
 
 
在上述行政机构设置类型与范围中,应当将哪些行政机构纳入法定的范围?要回答这个问题,就必须确立划定法定范围的标准或者依据。
 
 
 
(一)外在标准:重要性理论
 
 
 
划定行政机构设置法定范围,必须讨论法律保留的范围。法律保留范围的判断标准,总体上经历了从干涉保留到全面保留,再到重要性保留的发展过程。二战之后,随着福利国家的不断发展,大量给付行为的出现对干涉保留理论提出挑战。尽管给付行为有利于相对人,但也可能影响相对人以外的第三人权益,甚至会产生使他人蒙受不利益的结果,将其完全排除在保留之外似乎不尽合理。德国学界遂提出了重要性理论,并由联邦宪法法院通过系列判决予以确立。重要性理论是指,凡是对公民或组织具有重要意义的事项,均应由立法机关以法律的形式决定。具体而言,某一行政事项对公民个人或组织越重要,那么对立法机关的要求也就越高,最为重要的事项需要议会法律独占调整,次级重要的事项属于可授权的法律保留,一直到不重要的事项则无需法律保留。至于国家事务是否“重要”,德国法院是以对基本权利的行使或实现是否重要作为判断依据的。
 
 
 
重要性理论现在不只是一种法学理论,而是作为一项立法理念或立法政策在我国立法中得到体现。《立法法》关于立法事权的划分以及《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》关于行政处罚、行政许可、行政强制设定权的划分均体现了重要性理论的逻辑。那么,这是否表明重要性理论也可以作为划分行政机构设置法定范围的标准或依据?需要明确的是,虽然我国立法体现或遵循了重要性理论,但这并不能直接证明重要性理论可以作为划分行政机构设置法定范围的标准或者依据。更何况学界对此问题也有不同意见。
 
 
 
部分学者指出“行政组织的重要问题应以法律定之,纵使不在国会保留范围,最起码也应适用法律保留”,“制度性之法律保留原则,若核与重要性理论之精神,主要出于人民基本权利之保障”,而行政组织的建构与人民基本权利保障休戚相关,因而依据重要性理论,只要行政组织事项具有“重要性”,就应当纳入法律保留范围,反之,则应当排除在法律保留范围之外,“在这里(行政组织和行政程序),重要性理论同样构成有关调整必要性和调整密度的标尺。”而有的学者则认为,行政组织领域的法律保留更加强调“宪法之权力分立、联邦国体制、地方自治保障体制及机关或公法人分立而出之民主正当性控制”,虽然行政组织“设置与否对于所属领域政策形成有所影响”,但是“至于将行政主体所进行的事务具体分配给哪些行政机关,以及该行政机关的具体组织应如何构成”,可认为与基本权利保障在逻辑上并无直接关联,那么重要性理论便不足以适用于行政组织法领域。除此之外,对重要性理论的质疑还在于“重要”与否的判断缺乏清楚性和可预期性,并且“重要”一词到最后主要还是要靠“重要”的概念来解释,因而有循环论证之嫌。这便导致重要性理论在很大程度上成为法官合理化其自由心证所进行的一种理论掩饰,使其最终成为了一项空白公式,从而难以使法定范围的判断落到实处。由此可见,这个问题还得进一步说明。
 
 
 
 
 
 
 
 
重要性理论本质上仍然立基于人权保障思想,即对于人民基本权利有重要影响的事项纳入法律保留范围,对人民基本权利不产生重要影响的事项排除在法律保留范围之外。依此,行政机构设置似乎属于内部行政法范畴,表面看对人民基本权利似乎不产生直接影响,从而易于将其归为不重要事项并排除在法律保留范围之外。但这种简单推论犯了两个错误:首先,忽视了基本权利的客观价值秩序功能。公民基本权利的客观价值秩序功能是与主观防御权功能和受益权功能并列的一种功能。主观防御权功能所针对的是国家的消极不侵犯义务,受益权功能所针对的是国家的积极给付义务,而客观价值秩序功能则要求国家必须尽一切可能去创造和维持有利于基本权利实现所需要的基本条件,即公民基本权利只有在一定的制度、组织和程序背景下才能得到充分地保障与实现。例如,我国《宪法》第46条规定了公民的受教育权,这便意味着国家除了提供义务教育之外,还必须建构相应的教育立法、行政、司法制度,建立教育管理机构来保障公民受教育权的落实。其次,忽视了行政机构在外部行政行为做出过程中的重要地位和作用。即便将行政机构设置视为一种单纯的内部行政行为,这种内部行政行为也具有特殊性。对此,有学者认为,“内部行政法是行政机关对外行使权力的一个支撑体系”,如果“没有内部行政法的支撑,就没有外部行政法的调控作用,更不可能影响到行政相对人的合法权益”。详而言之,行政机构设置是外部行政行为得以做出的主体性、前提性条件,也是每一个外部行政行为所包含的有机构成要素之一。这便与行政机关对其公务员的行政处分等内部行政行为存在根本性差别。
 
 
 
综上可见,行政机构设置与公民基本权利紧密相关,是“近亲”,而非“远邻”,立基于人权保障的重要性理论可以作为划分行政机构设置法定范围的重要判断标准。由于重要性理论立足于行政机构设置的事项属性或者影响力,相对于设立主体而言是外在的,可称之为外在标准。
 
 
 
(二)内在标准:功能结构主义
 
 
 
依据重要性理论,重要的行政机构设置事项纳入法定范围,而不重要的则排除在法定范围之外。但某一行政机构设置即便属于该理论中的重要事项,也有可能要考虑该事项在功能结构上的特殊性而同样不适宜纳入法定范围。因而除重要性理论之外,行政机构设置法定范围的判断还需要考虑功能结构主义。功能结构主义理论认为“权力分立制度的功能绝非仅止于一般人所熟悉之人权的保障与权力均衡的维护而已,毋宁系更进一步要求何种国家事务应由何一机关负责决定”。也就是说,哪一国家机关对行使某种权力是最适当、最科学及最合规律的,就应当由哪一个国家机关行使该种权力。这种新型的权力配置进路与形式主义的分权理论存在较大区别,其在关注人权保障的同时,也重视国家机关的创设和权力(功能)的配置。
 
 
 
 
 
 
 
 
行政机构设置法定范围的判断必然涉及立法权与行政权之间的权限划分。如果将这一理论应用到法定范围的判断中,那么就需要比较立法机关与行政机关在行政机构设置领域中各自的功能优势。具体而言,立法机关通过法律、法规、规章时需要遵循立项、起草、审查、决定、公布等严格的程序性机制,该过程更为公开透明,结果也更为正式、严谨;而行政机关的决定程序则不如立法机关严格,其决定过程相对简单、便捷,但这也意味着在权力的行使上,行政权具有无所不在、持续不断、机动灵活、快速效率等优势,并且对行政组织的内部构造更为了解,具有专业性、技术性。这些差异使得立法机关更适合从整体上规定行政机构设置的常规性事项,而行政机构设置过程中涉及到的非常规性事项则适宜由行政机关自己决定,且非常规性事项要比常规性事项更容易观察。在划定法定范围时,我们应当将这些非常规性的行政机构设置事项排除在外。
 
 
 
比之于重要性理论,依据功能结构主义划分法定范围,是着眼于行政机构设置主体自身的性质和功能,故而可称之为内在标准。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
4
 
 
法定范围的具体划分
 
 
 
下面依据上述标准对第二题所述各类行政机构设置法定的事项进行分析。
 
 
 
(一)执法性机构设置应纳入法定范围
 
 
 
基于人权保障和重要性理论,我们可以就行政机构设置法定范围的划分提出如下基本主张:如果行政机构设置事项能够通过行政行为影响相对人的权利,则该行政机构就具有重要性,应当纳入法定范围;相反,如果行政机构设置事项不能通过行政行为影响相对人的权利,则该行政机构就不具有重要性,应排除在法定范围之外。按照这一思路,只有执法性机构的设置应纳入法定范围,而服务性机构的设置则应排除在法定范围之外。具体而言:
 
 
 
 
 
 
首先,政府派出机关与业务部门的设置应纳入法定范围。之所以要将此类行政机构纳入法定范围,主要是因为“所设置者乃唯一有权作成行政主体之意思,并以自己的名义将该意思表示于外部关系之行政主体的机关,而获得重要的评价。”也就是说,政府的派出机关与业务部门具体行使各级政府的行政管理职能,具备行政主体资格,能够以自己的名义行使职权,并能够直接对外做出行政行为,对相对人的权利产生影响。同理,部分经过法律、法规或规章授权的部门内设机构与派出机构也应当纳入法定范围,原本这类行政机构不具备行政主体资格,但是经过法律、法规、规章授权,便转化为法律法规授权的组织,在授权范围内其与政府业务部门并无本质差别。
 
 
 
其次,内设业务机构的设置应纳入法定范围。上文提及,内设业务机构与内设事务、辅助、监督机构之间有联系,但也存在区别。内设业务机构虽然不能够以自己的名义对相对人直接作出行政行为,但是其具体执行政府业务部门的行政管理事项。例如,自然资源部所承担的自然资源调查、监测、评价的职责具体由自然资源调查监测司负责,由其具体拟订自然资源调查监测评价的指标体系和统计标准,建立定期调查监测评价制度等。在此种意义上,内设业务机构“有权参与行政决定的作成,甚至所作成决定实际上即无异于官署本身的决定,因而也有被评价为重要之可能”。如果说政府业务部门是名义上的行政主体,那么其内设业务机构便是实际上的行为主体。它直接面向相对人并对其做出行政行为,能够对相对人权利产生影响。因此,将内设业务机构的设置纳入法定范围比较合理。
 
 
 
 
 
 
最后,行政职位的设置应纳入法定范围。上文已经提及,行政职位一般指的是行政机构的领导岗位,设置一个行政职位就相当于设置一个内设业务机构。实践中,行政职位是行为主体,并且往往是行为的决策主体,在行政过程中发挥着更为重要的作用,从而对相对人权益保障来说具有十分重要的意义。例如,“省政府资政”并非是向省长提供意见的荣誉性、咨询性职位,而是享有行政权力的实体性领导职位,有自己的负责事项和分管部门,且拥有决策权。此外,行政职位的设置还关涉国家财政负担、行政效率、内部决策程序等问题,将其纳入法定范围有百利而无一害。
 
 
 
至于服务性机构的设置自然可排除在法定范围之外。这里需要说明的是,虽然服务性机构的设置可排除在法定范围之外,但这并不意味着立法机关针对此类行政机构的设置不能制定相应的法律、法规、规章。如果立法机关根据实际需要对此类行政机构的设置作出规定,那么各级政府在行政机构设置过程中仍有遵循此类法规范的义务。实际上,编制法是规范此类行政机构设置的重要法律依据。
 
 
 
这里需要说明的是,纳入法定范围的执法性机构的设置,不仅指它的设立,还指它的撤销、合并,但不应包括有些法律文件中所提到的行政机构规格的升降及名称的变更等。如果说行政机构的设立会影响相对人的权益从而具有重要性,则与其相对应的撤销、合并同样会影响相对人的权利,具有重要性,从而应当纳入法定范围。但是,行政主体做出行政行为是“以事实为根据、以法律为准绳”,与行政机构规格的高低、名称的内容没有直接的因果关系,它们的变更对行政行为的做出不产生实质性影响,也就不会对相对人的权利产生实质性影响,从而没必要纳入法定范围。
 
 
 
(二)行政机构设置程序应纳入法定范围
 
 
 
上述对行政机构设置法定范围的界定只是解决了哪些行政机构的设置应当于法有据的问题。但是,法律规定可以设置行政机构,并不等于现实中就应当自然而然地设立相应的行政机构。要把法律上的规定转化为现实中的存在,势必要经过一定的程序。这与管理行政行为具有相似性。例如,《治安管理处罚法》第24条规定,围攻裁判员、运动员或者其他工作人员,扰乱文化、体育等大型群众性活动秩序的,处警告或者200元以下罚款;情节严重的,处5日以上10日以下拘留,可以并处500元以下罚款。公安机关要对实施了上述行为的人予以罚款或者拘留,必须经过一个相应的程序,不能直接从相对人兜里强制掏出罚款并将其投入监狱。正因为如此,行政法定范围或者法律保留范围均不仅涉及实体问题,还涉及相关的程序问题,即相应的程序要不要纳入法定的范围。就本文所面对的问题而言,便是行政机构设置的程序要不要法定化。
 
 
 
 
 
 
对这一问题的思考,同样可以类比管理行政程序的理论与经验。站在相对人的立场上,管理行政程序大致可分为两类:一类是为规范行政主体行为设定的程序,如告知、听证、说明理由等。它为行政主体设定程序义务,为相对人赋予程序权利。另一类是为规范相对人参与行政设定的程序,如提出申请、提供资料、遵循期限、缴纳费用等。这类程序为利害关系人设定程序义务,给行政主体赋予程序权利。第一类程序主要在不利行政行为(如行政处罚、行政征收、行政强制等)中应用,目的在于为相对人提供必要的程序保护,对行政权力予以必要的约束,实现程序的正当性。第二类程序则不然,主要在有利行政行为(如行政许可、行政奖励、行政给付等)中应用,目的在于为行政机关做出相关行为提供便利,降低行政成本,提高行政效率。借鉴实体意义上的“不利行为”与“有利行为”的分类方法,对相对人而言,可称第一类程序为“权利性程序”,称第二类程序为“义务性程序”。这两种程序所遵循的法律原则不一样。权利性程序遵循正当程序原则,以程序正当为满足;在法律没有规定或者规定有所不足时,可以增加程序。义务性程序则遵循法定原则,以程序法定为前提,没有法律的规定,行政机关不得擅自增加程序。将义务性程序纳入法定范围,其道理与将不利行政行为纳入法定范围是一样的。
 
 
 
行政机构设置的程序属于组织行政程序,介于内部行政程序与外部行政程序的中间地带。不过,行政机构设置程序与行政许可程序或者行政审批程序具有一定的相似性,往往是下级行政机关向上级行政机关提出申请和予以审批的过程。所以行政机构设置的程序在内容上属于义务性程序。借助相关编制法的规定来看,其内容大致包括:(1)申请程序,即行政机构设置申请的提出与接收程序。(2)论证程序,即有关主体提出申请后,由有关主体组织力量进行科学论证的过程。(3)方案的编制程序,即行政机构设置方案编制所应遵循的程序。(4)审核程序,即有权主体审核行政机构设置方案可行性的程序。(5)决定程序,即由有权主体决定通过与否的程序。(6)备案程序,即将行政机构设置情况报有关机关备案审查的程序。基于它们与义务性程序的相似性,将此类程序纳入法定范围具有一定的合理性。
 
 
 
不过,行政机构设置程序与义务性程序还是具有一定的差异性。其差异在于,这种程序的功能不仅在于为上级行政机关做出决定提供便利,降低行政成本,更在于节制行政机构的设置,防范和克服行政机构设置的随意性。因此,将行政机构设置程序纳入法定范围,不仅有利于设置程序规范化,也有利于机构设置的严肃性,较管理行政之义务性程序法定具有更重要的意义。并且,不论各级政府行政机构的规模、种类存在何种差异,其设置过程应该说是一致的,即都需要遵循申请、论证、方案编制等程序,因而从法规范层面对行政机构设置行为所遵循的程序进行统一规定也具有可行性。此外,需要说明的是,这里的程序不仅指执法性行政机构的设置程序,还应包括服务性行政机构的设置程序。
 
 
 
 
 
 
(三)非常规性机构设置不纳入法定范围
 
 
 
上文曾提及,根据功能结构主义的标准,一些非常规性的行政机构设置事项被排除在法定范围之外,那么实践中哪些行政机构设置属于这里所谓的非常规性事项?我们认为,首先,为了应对某些突发的紧急事件,如自然灾害、金融危机、重大传染病疫情等,有时往往需要设置一些临时性的应急管理机构或议事协调机构等。这些行政机构的应急性与临时性决定了其设置事项不适宜通过相对繁琐的立法程序规定,也便不需要纳入法定范围。其次,我国法治政府建设实践中存在许多改革试点,如相对集中行政许可的改革试点、国家级新区的改革试点等,这些改革试点领域往往会涉及行政机构的设立、撤销、合并等。这种试验性质的行政机构设置事项即便符合重要性的标准,但由于其尚处于不断地变动发展中,不具有终局性,那么也很难将其纳入法定范围。这些事项由行政机关决定也是机动性、灵活性、效率性,特别是“试验性”的体现。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
5
 
 
结 语
 
 
 
至此,行政机构设置的法定范围便基本划定了,主要包括执法性行政机构的设立、撤销、合并以及所有行政机构设置的报批程序。需要注意的是,在明确行政机构设置法定的范围之后,接踵而至的问题是,那些纳入法定范围的行政机构设置事项应当交由哪一层级的法律渊源予以规范,以及不同层级法律渊源的规定应达到怎样的具体程度,这构成了行政机构设置法定的位阶与程度。仅划定行政机构设置的法定范围,不明确其法定位阶与程度,行政机构设置法定化的任务依然难以完成。因此,进一步明确行政机构设置的法定位阶与程度是随后要完成的工作。


(责任编辑:总编办)

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