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曹鎏:行政规范性文件统一立法的实践解析与逻辑证成

发布时间:2021-06-03      来源: 《行政论坛》2020年04期    点击:

 

曹 鎏

(中国政法大学法治政府研究院 副教授)

 

 
 

【摘    要】行政规范性文件是政府实施社会治理和服务的重要抓手,其法治化程度的高低直接影响了法治政府建设的进程。通过对行政规范性文件统一立法紧迫性、必要性与可行性的实证解析与逻辑推演,无不说明统一立法的条件和时机已经成熟。根据法治政府建设的基本要求,立足于行政规范性文件本身的特殊性,统一立法必须解决好立法目的设置、立法模式选择以及立法基本内容构建问题。当前正处于法治政府建设的关键节点,亟须尽快启动行政法规制定程序,这是实现我国行政规范性文件统一立法的最优路径。

【关键词】行政规范性文件;统一立法;立法目的;立法模式

 
 

 行政规范性文件(以下简称规范性文件)直接关系到人民群众的切身利益,事关政府的形象。尽管中共中央、国务院系列法治政府建设的纲领性文件均涉及规范性文件内容,但违法、“奇葩”文件依旧屡禁不止,甚至个别领域出现普遍违法现象。2018年,国务院办公厅印发了《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(以下简称《通知》)和《关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的指导意见》(以下简称《意见》)两个专门性管理制度;地方亦陆续出台了相关管理规定,这些无疑为国家统一立法夯实了基础。2020年是我国法治政府建设的大考之年,规范性文件法治化水平绝不应成为影响法治政府目标实现的阻滞性因素。本文旨在解决国家层面尽快启动规范性文件统一立法的紧迫性、必要性与可行性问题,并着重对统一立法的目的构成、模式选择及其基本内容等基础性问题进行阐释,以期能够为统一立法的尽快启动提供实践逻辑与理论供给。

 

一、统一立法的紧迫性与必要性

 

(一)规范性文件现状解析:“法治政府梗阻”

深入推进依法行政、建设法治政府是中国特色社会主义法治建设的关键环节。制发规范性文件是各级行政机关履职的基本方式,其法治化水平直接影响着我国法治政府建设的具体进程和发展阶段。2014年,中国政法大学法治政府研究院启动了百城法治政府评估项目(以下简称“百城评估”),其中有关“依法行政制度体系(一级指标3)评估就是专门选取国务院有关规范性文件管理制度的刚性要求作为观测点。连续五年的持续性跟踪评估结果显示,与其他一级指标相比,本部分得分率始终处于低位,四年平均得分率未能及格,已成为法治政府建设中的薄弱领域(见表1)。在具体指标方面,地方政府在规范性文件建章立制方面已经取得显著进展,评估难度在逐渐加大,但得分率进步明显,从2014年至2018年分别为39.75%、44.5%、84.4%、86.2%、83.5%;有关评估实施情况的指标得分率依旧不高,已经成为明显短板,比如,三统一制度落实情况,2014年得分率为32.1%,从2015年至2017年分别为30.8%、22%、32.5%,2019年得分率仅为47%;即便是比较常规化制度的落实情况,比如清理制度,2019年得分率依旧未能达到100%,而控权特征非常明显的制度,比如,公布情况以及公开听取意见落实情况,只有2019年刚刚接近或者微超及格比率(见表2)。部分指标得分率长期低迷不振,已经成为影响法治政府建设的阻滞性因素。

 

确保规范性文件实体合法,是法治政府建设的底线性要求。在实践中,由于规范性文件制定主体多,制发规范性文件又是行政机关实施社会经济管理活动的重要方式,规范性文件实体上涉嫌违法屡禁不止。一方面随意克减公民权利的奇葩文件频频见诸报端。比如,湖北省汉川市“小糊涂仙(神)”事件,行政机关给职员下达喝酒任务;再如,“江苏丰县农委激励员工搞‘创收’‘私分’事件,罚款”等。另一方面,个别领域出现普遍违法情形。以网约车领域为例,根据《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》,地方政府应当及时制定实施细则,百城评估课题组从2018年开始,将被评估政府制定网约车新规是否存在违法作为观测点,评估结果显示,2018年合法得分率仅为35.33%;2019年,部分城市对网约车规范性文件进行了清理和修订,但合法得分率也只为52.25%。截至2020年2月26日,通过北大法宝检索显示,全国共有254个城市(含4个直辖市和250个地级市)发布了网约车细则。如果从是否超越上位法增设平台准入门槛、司机准入门槛以及车辆准入门槛等三个指标进行评估,三项指标均未扣分的城市较少,即便是在已经启动修改的城市中,三项指标均达标的城市也仅为个位数。可见,面对浩如烟海的规范性文件,要彻底杜绝侵害老百姓权益的违法文件仍旧是现实难题。

(二)事后监督机制的滞后性与局限性

国家层面的规范性文件立法,主要集中在事后监督领域。我国采取了司法审查、人大备案、行政备案、行政复议等多种制度化的监督方式,这些监督方式共同构成了行政规范性文件的制度体系。一方面,这些监督制度本身完备化程度不够,可能会直接影响利害关系人的参与热情。比如,“人大备案审查制度,多个地方性法规赋予公民审查建议权,但却缺乏完善的回复机制”,容易沦为走过场。再如,以行政复议对规范性文件附带审查为例,2019年司法部行政复议平台共登记附带审查案件56件,其中,有3件被复议机关直接审查认定违法,1件转送有权机关处理。行政复议在附带审查方面的优势,至少从实践数据表现出的贡献度方面非常有限。另一方面,多种监督机制往往各自为政,缺少衔接性规定,难以发挥合力作用,甚至出现龃龉。比如,1999年出台的《行政复议法》,专门对规范性文件附带审查制度做出了规定。2014年年底,《行政诉讼法》在修改时也引入了该制度。行政复议机关对规范性文件的监督,相较于人民法院的监督,在本质上属性不同,前者源自行政系统内的上下级监督权,故复议机关对下级机关或者所属机关制定的规范性文件的合法性具有抽象判断权,后者基于司法权监督不能越界的局限性,决定了仅具有个案适用效力。因此,在实践中,如果发生了人大备案监督权与复议或者诉讼监督结果不一致的情况,复议机关和人民法院的认识也可能会有差异,到底是尊重行政复议机关的专业性判断,还是要体现立法机关监督的权威性,抑或遵守司法最终原则?现有制度中并未涉及相关内容。在理论上,这些监督机制偏重事后监督,在监督的效果、效率和效能方面,其局限性是非常明显的。规范性文件涉及不特定人的权利和利益,且具有反复适用力,一旦违法,其对法治的破坏力是不言而喻的。因此,在强化事后监督的同时,应当尽快补齐事前和事中规制,确保规范性文件从启动立项评估开始,制定全过程均在法治轨道上运行,这是保证实体和程序合法的最优路径。

 

二、统一立法的实践探索与现实基础

 

(一)差异化地方立法铸就了统一立法的最佳模式

按照法治政府建设的阶段性部署,地方政府规范性文件立法积极性较高,已形成各具特色、因地制宜、差异明显的制度体系。地方“包围”中央的立法态势初步形成,且具有以下两个方面的特点:

1.效力层级以及规制内容的多样化。有关规范性文件的管理规范,涉及地方性法规39部、地方政府规章194部、地方规范性文件3954个。其中,在地方性法规层面,以备案立法为主。比如,《广东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》《山东省各级人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查规定(2017修正)》《鞍山市人民代表大会常务委员会规范性文件备案审查条例》等,这些法规主要侧重于对规范性文件备案审查主体、审查内容、程序以及效力等方面做出规定。在地方政府规章层面,既有综合性立法,比如《陕西省行政规范性文件制定和监督管理办法》《武汉市行政规范性文件管理办法》等;也有专项性规定,比如《青岛市人民政府规范性文件制定程序规定》《北京市行政规范性文件备案规定》等。在实践中,通过效力层级最低的规范性文件实现建章立制成为最突出表现形式。这些文件主要关涉具体制度的操作细则,侧重于现实针对性,内容往往繁杂和分散,比如《天津市人民政府办公厅关于全面推行行政规范性文件合法性审核机制的实施意见》《淮北市人民政府办公室关于全面推行规范性文件“三统一”制度的通知》《石家庄市人民政府办公厅关于建立规范性文件公开的审查和督促约束机制的实施意见》等。

2.立法模式的多元化。为推进规范性文件法治化,各地立法模式差异明显。有的地方在出台的行政程序法典中专辟一章对规范性文件管理做出规定,也有地方在行政程序法典基础上又出台了规范性文件专门管理制度。比如,浙江省出台了《浙江省行政程序办法》后,又专门出台了《浙江省行政规范性文件管理办法》。有的地方专门出台了有关规范性文件管理的综合性制度,几乎涵盖国务院文件要求的基础性程序制度的所有方面,比如《云南省行政规范性文件制定和备案办法》。也有部分城市的规范性文件管理制度仅仅局限于某一个方面或某几个方面,距离国家层面有关规范性文件基础性程序制度完备化的要求仍有较大差距。可见,多元化的规范性文件立法模式,充分反映了不同地方政府在规范性文件管理方面的差异化思路,各有利弊,优劣明显,其样本效应将有助于国家统一立法的最优模式选择。

地方立法各具特色,但部分条款却出现了一定程度的矛盾和冲突,与国家法制统一原则产生了明显的紧张关系。以规范性文件的设定权限为例,笔者大致整理了五十余个省市制度文本,比较后发现主要存在以下七种类型:一是明确限定行政处罚、行政许可、行政收费(行政性收费和行政事业性收费),比如山东省;二是明确限定行政处罚、行政许可、行政强制,比如吉林市;三是明确限定行政处罚、行政许可、行政强制、行政收费、政府基金,比如江苏省;四是涉及法律保留事项,主要针对行政征收和征用、征税领域,比如深圳市;五是涉及地方保护和市场公平竞争等事项,比如河北省;六是涉及其他负面清单,主要包括改革创新、机构编制、行政处分、证明等事项,比如汕头市;七是涉及正面清单,主要是对行政收费(事业性收费和经营服务性收费等)设定权的肯定,以及非行政许可审批、行政确认、行政备案设定权的附条件认可,比如甘肃省等。规范性文件制定权限直接关涉合法性问题,各地规定“五花八门”,既有正面肯定也有负面清单,既有清单列举也有概括表达,既有法律涉及的事项也有政策相关范围,以上各种方式交叉组合。同时,也出现了一些明显矛盾的立法,比如行政收费,大部分省市明确禁止规范性文件不得设定行政收费,但部分城市持相反态度。可见,面对地方规范性文件立法的极具个性化,即便是考虑到经济社会发展不平衡必然导致法治发展不平衡,各地因地制宜具有一定的现实逻辑,但在最为基础性的规范性文件边界的厘清方面,无论是对规范性文件内涵和外延的把握,还是有关规范性文件实体合法影响因素以及制定程序完备要素的统一化方面,都触及法治红线的问题。全国上下应当一盘棋,规范性文件统一立法迫在眉睫。

(二)持续性建章立制夯实了统一立法的基础

我国尚未出台有关规范性文件管理的专门性立法,但作为法治政府建设的基本内容,随着中共中央、国务院有关法治政府建设政策文件的持续性发布,规范性文件制定、管理和监督制度日臻完善。2004年,国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》,明确规定了制发规范性文件不同于行政法规和规章,但也要依法制发。2008年,国务院发布《关于加强市县政府依法行政的决定》,对规范性文件制定权限做出了明确规定,首次提出“市县政府及其部门制定规范性文件要严格遵守法定权限和程序,不得违法创设行政许可、行政处罚、行政强制、行政收费等行政权力,不得违法增加公民、法人或者其他组织的义务”。2013年,党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出,合法性审查为制发文件必经程序,并要完善备案审查制度。2014年,党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》强调,规范性文件为立法性文件,要“依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件,禁止地方制发带有立法性质的文件”。2015年,中共中央、国务院联合发布《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》,重申“各类规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项,不得违法增加公民、法人和其他组织的义务”。可见,经过不断探索,中共中央、国务院系列文件对规范性文件的规制思路愈发清晰和完备,已经涉及性质、范围、程序、效力和监督等方面,这无疑为国家层面统一立法奠定了基础。

2018年,国务院办公厅先后发布的《通知》和《意见》具有里程碑的意义,其标示着规范性文件的内涵和外延首次在国家层面有了明确界定,国家对规范性文件的管理制度初步形成了统一的原则性要求。这两个文件的出台,既开启了规范性文件管理的法治新时代,也为统一立法打了“头阵”。与此同时,我们也必须意识到,前述文件毕竟不是法律法规,具有适用效力的局限性。根据北大法宝数据库显示,这两个专门文件出台后,仅有个别地方对原有规范性文件制度做出修改,其刚性约束力有限。在实践中,关于个案中规范性文件的附带审查,复议机关和人民法院对程序合法性审查也变得较为尴尬,即便是前述文件对制定程序做出了全面规定,但难以与法定标准的要求名副其实。国家层面亟须尽快启动统一立法程序,这是从源头上避免规范性文件违法的唯一出路。

规范性文件的立法治理已然走了一条由分散到统一、从地方到中央的立法路径。考虑到当前规范性文件亟待整治的迫切性,及其在我国法治进程中扮演的重要角色,无论是“地方包围中央”的个性化探索,还是中共中央、国务院在推进规范性文件方面已经累积的经验,国家层面统一立法的条件和时机已经成熟。

 

三、统一立法的目的构成

 

立法目的将直接决定立法宗旨、思路和基本内容,是对立法必要性、紧迫性和可行性的抽象概括。统一立法能否落地首先要确定立法目的。立法目的不可能是单一的,它必然具有一定的层次性。就规范性文件统一立法来说,一方面,国务院以及地方政府多年来的持续性探索提供了最为生动的样本参考;另一方面,规范性文件的特殊性,尤其是法治化目标实现与法治政府建设的大局紧密关联,应当成为关键考量。

(一)根本目的的法治坚守

党的十八大以来,法治政府建设已经进入了快车道。党的十九大报告把“法治国家、法治政府、法治社会基本建成”确立为我国2035年基本实现社会主义现代化的重要目标。“法治国家、法治政府、法治社会基本建成”三者之间相互联系、相互促进、协调统一。其中,建设法治政府是建设法治社会的保障,是建设法治国家的关键。“政府推进”是我国社会主义法治建设的选择。规范性文件作为政府行政的重要依托,其法治化目标实现构成法治政府建设的内在要求。规范性文件的根本目的,就是要促进法治政府建设。理想状态下的法治政府,强调政府的所有活动都在法治轨道上运行,是有限政府、服务型政府、高效政府、诚信政府、透明政府和责任政府的综合体,这就必然要求具有普遍约束力的“准立法性质”的规范性文件从立项、制定到实施,均以法治政府建设的全方位要求为基本遵循。规范性文件法治化问题如果不能得以解决,势必影响法治政府建设目标的实现。

(二)直接目的的多维度性

直接目的体现了统一立法对实现规范性文件法治化的直接促进作用,具体表现于四个方面:一是促进规范性文件的统一制定、管理和监督。规范性文件制定主体广泛,任一行政机关均有权制发规范性文件。面对实践中浩如烟海的红头文件,其违法风险是不言而喻的。对规范性文件内涵和外延、制定全过程包括事后备案和监督以及行文格式、内在逻辑、语言表述等层面均做出统一规定,通过管理的规范化甚至标准化促进法治化,构成前提和基础。二是确保每一个规范性文件合法,这是法治化的核心要义。合法性涉及实体合法和程序合法两个维度。实体合法旨在解决规范性文件制定主体范围及其权限边界问题。立法时可以考虑通过负面清单模式对规范性文件设定权和规定权问题做出统一规定。鉴于不同行政机关职责差异明显,设置统一的程序要求有助于实现控权目的,且非常必要。具体可借鉴《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》的立法思路,以建构规范性文件制定程序的系统性刚性要求。三是切实提升规范性文件质量。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出:

“建设中国特色社会主义法治体系,必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用,抓住提高立法质量这个关键。”《全面推进依法行政实施纲要》《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》均要求要把握“提升质量”这一关键。法治建设绝不是消极地不违法,更多的应当是积极提升法之质量。规范性文件应当侧重于现实针对性和可操作性,避免随意性和盲目性,旨在实现侧重于原则和宏观的上位法予以具体化的问题。同时,规范性文件的制定过程,要充分体现立法主体的多元化、立法内容的人民性以及立法过程的民主性;要恪守以民为本、立法为民理念,提高公众参与度。对规范性文件质量要求,本质上反映了制定规范性文件的必要性和正当性问题。四是维护法制统一,完善法治体系。中国特色社会主义法律体系呈现不断细化完善的金字塔状,规范性文件处于“最底层”的位置。规范性文件的使命在于贯彻法治理念,细化上位法规定,使国家法律政策能够真正落地。当前,中国特色社会主义法律体系已经初步建成,接下来就需要解决“修补”“精装修”问题,而完善规范性文件立法是这个过程中的重要一环。作为与人民群众联系最为直接的具有立法性质的准立法规范,绝不能在中国特色社会主义法治体系中“缺席”,甚至成为影响中国特色社会主义法治体系的短板和不足。可见,前述四个目的充分反映了规范性文件法治化实现的四个维度,并非简单的耦合关系,而是具有一定的逻辑递进性,以契合法治政府建设目标的导向性要求。

 

四、统一立法的模式选择与基本内容

 

现行规范性文件立法模式主要表现为两种类型:一是以程序为主型;二是程序与实体并存型,即综合型。鉴于规范性文件的制定主体众多,其具体级别、职责等方面差异较大,文本内容千差万别、体系复杂,地方立法主要采取了以程序为主的立法模式,但必须意识到,面对实践中存在的违法、奇葩规范性文件,如果不能对制定主体权限、内容边界以及效力等问题做出系统化规定,单纯程序控权终将无法保障实体合法的基本要求。实际上,《通知》《意见》的发布,以程序为主、强化实体规制的立法模式优势,已经充分显现出来。通过设置严密的程序条款以及严格的实体要求,确保规范性文件制定全过程均在法治轨道上运行,并实现对其合法性的保障以及质量提升,这是促进规范性文件法治化的最优选择。

规范性文件统一立法,必须解决好思路和主线问题。现行有效的立法文本主要有以下两种方式:一是以具体制度为主线。长期以来,中共中央、国务院有关法治政府建设的纲领性文件对地方规范性文件基础性制度要求不断明确、完善,具体涉及公开听取意见制度、专家咨询论证制度、合法性审核制度、集体讨论决定制度、成本效益分析制度、社会风险评估制度、三统一制度、有效期制度、备案制度、异议审查制度以及定期或动态清理制度等。截至目前,我国已经形成了较为成熟的制定和监管规范性文件的制度体系,在中央以及地方层面的相关规范中也得到了落实。一些文本亦以制度为主要线索,进行了“立法”的具体操作。比如,《通知》在第二部分“规范制发程序,确保合法有效”中,就以制度为主线对规范性文件的制发程序进行了规范,包括征求意见、集体审议、公开公布等制度。为强化合法性审查功能,《意见》将原来的合法性审查制度升级为合法性审核制度。在地方层面,以制度为线索的较少,但也有范本,比如,《青岛市行政规范性文件管理办法》就以具体制度为线索。二是以制定程序为主线。尽管目前规范性文件管理的具体制度较为明晰和系统,但是通过梳理地方立法文本发现,绝大多数地方立法文件实际上是以制定流程来布局的,涉及前期的立项、起草,中期的审查、决定和公布,后期的解释、备案与监督、修改和废止等环节。尊重立法规律,按照程序先后进行规制,这也是《行政法规制定程序条例》以及《规章制定程序条例》的基本思路。在无国家统一立法的情况下,地方立法将相关法律文件作为重要参照,也具有一定的现实基础。

在理论上,制定程序的基础就在于实践中的顺序安排,以流程为主线既是我国立法的一般规律,也是目前绝大多数地方立法的主要体例。考虑到立法惯例以及制定和管理的清晰度和逻辑性,鉴于具体制度型的立法模式容易出现交叉并显得凌乱,故以制定流程为主线,并将具体制度嵌入其中,应当是一种理想模式,即在立项、起草程序中可以嵌入公开听取意见制、专家咨询论证、成本效益分析、社会风险评估制度;在审查程序中可以嵌入合法性审核制度;在决定和公布程序中可以嵌入集体讨论决定、三统一制度;在备案和监督程序中可以嵌入备案、异议审查、有效期、后评估以及定期或动态清理制度等。基于此,笔者建议参考《行政法规制定程序条例》以及《规章制定程序条例》的基本思路,由国务院尽快启动行政法规制定程序,以解决统一立法问题。具体结构和内容至少依次包括:一是总则,具体涉及立法目的、适用范围、概念界定、基本原则、权限范围和技术规范要求等。二是制定程序,主要涉及规范性文件制定程序要求。按照流程进行编排,嵌入具体程序制度,同时区分必经程序、非必经程序和应急程序。本部分包括五章:第一章主要为起草,具体包括起草主体、立项论证、听取意见、组织协调;第二章为审查,具体包括审查主体、审查权限、审查内容、专家论证、审查结果;第三章为决定与公布,具体包括集体讨论决定、三统一制度、公布要求;第四章为备案与评估清理,具体包括报备条件、备案管理主体、有效期、期满前延续、后评估、清理;第五章为应急程序,即针对突发事故、应急事件等非常态下制定规范性文件应当遵循的程序要求。三是监督与问责,主要包括监督主体与方式、异议审查、问责等。四是附则,主要包括解释、参照适用、施行时间等。

 
 

文章来源:《行政论坛》2020年04期。



(责任编辑:总编办)

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